Teoria Geral da
Constituio e Direitos Fundamentais

Rodrigo Csar Rebello Pinho
Procurador de Justia.

Teoria Geral da
Constituio e Direitos Fundamentais
11 edio 2011

Volume 17

ISBN 978-85-02-11325-1

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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Pinho, Rodrigo Csar Rebello Teoria geral da constituio e direitos 
fundamentais / Rodrigo Csar Rebello Pinho.  11. ed.  So Paulo : Saraiva, 2011.  (Coleo sinopses jurdicas ; v. 17) 1. Brasil - Constituio (1988) 2. Brasil 
- Direito constitucional 3. Constituio 4. Direito constitucional. 5. Direitos humanos - Brasil 6. Garantias constitucionais I. Ttulo. II. Srie. 10-11079 ndices 
para catlogo sistemtico: 1. Constituio : Teoria geral : Direito constitucional 2. Teoria geral da Constituio : Direito constitucional 342.4 342.4 CDU-342.4

Coleo Sinopses Jurdicas 17 - Teoria Geral da Constituio - 2 Prova - 13-08-2010 - M5

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produo editorial Lgia Alves Editor Jnatas Junqueira 
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Data de fechamento da edio: 17-9-2010
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crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

NDICE
Captulo I  Noes Fundamentais ............................................... 17

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introduo ................................................................................ Estado .................................................................................
...... Formas de Estado ...................................................................... Formas de governo ...................................................................
. Sistemas de governo .................................................................. Regimes polticos ......................................................................

17 17 18 19 20 22
25

Captulo II  Direito Constitucional ................................................

1. Conceito ................................................................................... 2. Natureza jurdica ...............................................................
........ 3. Origem .....................................................................................
Captulo III  Constituio ............................................................

25 25 25
28

1. Conceito ................................................................................... 2. Concepes de Constituio ..................................................... 
3. Classificao das Constituies .................................................. 3.1. Quanto ao contedo ......................................................... 
3.2. Quanto  forma................................................................. 3.3. Quanto ao modo de elaborao ......................................... 
3.4. Quanto  origem............................................................... 3.5. Quanto  estabilidade, mutabilidade, consistncia ou alterabilidade .......................
...................................................... 3.6. Quanto ao modelo ou  sua extenso e finalidades ............. 3.7. Quanto ao tamanho ou extenso ......................
................. 3.8. Quanto  dogmtica ou  ideologia ................................... 3.9. Quanto  concordncia com a realidade ............................. 
4. Classificao da Constituio brasileira de 1988 ......................... 5. Supremacia da Constituio ......................................................

28 28 29 29 29 30 30 31 31 32 32 33 33 33
5

SINOPSES JURDICAS

6. Sinnimos de Constituio........................................................ 7. Elementos da Constituio ........................................................
Captulo IV  Poder Constituinte ....................................................

34 34
38

1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8.

9.

Conceito ................................................................................... Distino .............................................................................
...... Origem ..................................................................................... Espcies........................................................................
............. 4.1. Poder constituinte originrio, de 1 grau ou genuno ......... 4.2. Poder constituinte derivado, de 2 grau, secundrio, relativo ou limitado....................
............................................. Titularidade .............................................................................. Agentes do poder constituinte 
................................................... Veculos do poder constituinte .................................................. Limites do poder constituinte 
.................................................... 8.1. Limites circunstanciais ....................................................... 8.2. Limites materiais 
............................................................... 8.3. Limites temporais ou formais ............................................. 8.4. Limites procedimentais 
...................................................... 8.5. Limites implcitos ou inerentes ou tcitos........................... Poder constituinte difuso ........................
...................................

38 38 38 38 38 40 41 41 41 42 42 42 43 43 43 44
46

Captulo V  Eficcia das Normas constitucionais ...........................

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introduo ................................................................................ Classificao tradicional ............................................................. 
Outras classificaes................................................................... Recepo no direito constitucional............................................ 
Repristinao no direito constitucional...................................... Desconstitucionalizao ............................................................. 
Vacatio constitutionis .....................................................................

46 46 47 48 49 49 50
52

Captulo VI  Controle da Constitucionalidade................................

Introduo ................................................................................ Fundamento .............................................................................
. Origens do controle da constitucionalidade ............................... Formas de inconstitucionalidade ................................................ 4.1. 
Inconstitucionalidade por ao........................................... 4.2. Inconstitucionalidade por omisso ..................................... 5. Formas 
de controle.................................................................... 6. rgos de controle ....................................................................
6

1. 2. 3. 4.

52 52 52 53 53 54 54 55

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

7. Critrios de controle ................................................................. 8. Meios de controle ....................................................................
. 9. Efeitos da deciso ...................................................................... 10. Natureza da deciso .............................................................
..... 11. Controle da constitucionalidade no Brasil .................................. 12. Dois sistemas de controle da constitucionalidade: em abstrato e em concreto 
.............................................................................. 13. Modalidades de ao direta ........................................................ 
13.1. Ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) (CF, art. 102, I, a, primeira parte) ........................................................... 13.2. Ao declaratria 
de constitucionalidade (ADC) (CF, art. 102, I, a, segunda parte) .................................................... 13.3. Ao de inconstitucionalidade por omisso 
(CF, art. 103,  2) 13.4. Representao interventiva (CF, art. 129, IV)..................... 13.5. Arguio de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 
102,  1o, ADPF) ......................................................... 14. Conceito de lei e ato normativo para efeito de controle em abstrato da constitucionalidade 
.................................................. 15. Concesso de medida cautelar no controle em abstrato da constitucionalidade .................................................
........................... 16. Princpio da reserva de Plenrio ................................................ 17. Funo do Procurador-Geral da Repblica, do 
Advogado-Geral da Unio e do Amicus Curiae no controle em abstrato da constitucionalidade ............................................................................ 
18. Controle da constitucionalidade de leis municipais .................... 19. Comunicao ao Senado Federal da declarao de inconstitucionalidade................................
................................................ 20. Titularidade .............................................................................. 21. Pertinncia 
temtica .................................................................. 22. Normas elaboradas antes da vigncia da Constituio ................ 23. Normas constitucionais 
inconstitucionais................................... 24. Espcies de decises proferidas no controle em abstrato da constitucionalidade ............................................
.............................. 24.1. Declarao de nulidade total ............................................. 24.2. Declarao de nulidade parcial ...............................
........... 24.3. Declarao parcial de nulidade sem reduo de texto (Lei n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico) ................................ 24.4. Interpretao 
conforme a Constituio (Lei n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico) ....................................................

55 56 56 56 57 58 60 60 61 61 63 64 65 65 66

66 67 68 69 70 71 71 72 73 73 73 73
7

SINOPSES JURDICAS

24.5. Modulao temporal dos efeitos da deciso ....................... 25. Efeitos da deciso ...................................................................... 
26. Inconstitucionalidade progressiva ou lei ainda constitucional ...... 27. Descumprimento de normas inconstitucionais...........................
Captulo VII  Prembulo e Princpios Fundamentais ........................

74 75 76 76
83

1. Prembulo (ou partes introdutrias)........................................... 2. Princpios fundamentais ............................................................ 
2.1. Introduo ........................................................................ 2.2. Conceito ........................................................................... 
2.3. Finalidades dos princpios fundamentais ............................. 2.4. Violao de princpios ....................................................... 2.5. 
Normas jurdicas: princpios e regras .................................. 2.6. Colises de princpios e conflitos de regras ........................ 2.7. Princpios 
constitucionais fundamentais ............................. 3. Denominao atual do Estado brasileiro .................................... 4. Repblica .............................
.................................................... 5. Federao.................................................................................. 6. Estado Democrtico 
de Direito ................................................. 7. Fundamentos do Estado brasileiro ............................................. 8. Separao de poderes 
................................................................ 9. Objetivos fundamentais .............................................................
Captulo VIII  Direitos e Garantias Fundamentais ...........................

83 84 84 84 85 85 85 87 87 88 88 89 89 90 91 91
96

1. Direitos fundamentais................................................................ 2. Conceito ...............................................................................
... 2.1. Caractersticas.................................................................... 3. Geraes ou dimenses de direitos fundamentais ....................... 
1 3.1. Teoria dos quatro status de Jellinek ..................................... 3.2. Classificao dos direitos fundamentais quanto ao contedo 4. Histrico dos 
direitos fundamentais ........................................... 5. Direitos fundamentais nas Constituies brasileiras .................... 6. Direitos fundamentais, 
direitos do homem, direitos humanos, direitos do cidado, direitos naturais, direitos civis e direitos polticos ...................................................................
......................... 7. Direitos individuais ................................................................... 7.1. Natureza ................................................
........................... 7.2. Direitos e garantias ............................................................
8

96 96 97 97 100 100 100 101

102 102 103 103

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos e deveres individuais e coletivos ............................ Direitos individuais explcitos e implcitos.......................... Direitos individuais 
bsicos ................................................ Rol no taxativo................................................................ Aplicabilidade imediata 
...................................................... Tratados internacionais sobre direitos individuais. Posio hierrquica dos tratados internacionais .........................
...... 7.9. Destinatrios dos direitos individuais .................................. 8. Direito  vida ............................................................................
 8.1. Conceitos de vida e morte................................................. 8.2. Legislao infraconstitucional ............................................ 
8.3. Decorrncias do direito  vida ........................................... 8.3.1. Eutansia ................................................................ 
8.3.2. Pena de morte ........................................................ 8.3.3. Direito  integridade fsica ...................................... 8.3.4. Direito 
 integridade moral..................................... 8.3.5. Venda de rgos ..................................................... 8.3.6. Tortura ...............................
...................................... 9. Direito  liberdade ou s liberdades............................................ 9.1. Introduo .........................................
............................... 9.2. Teorias .............................................................................. 9.3. Diversas liberdades................................
............................. 9.4. Classificao das liberdades de pensamento......................... 9.5. Liberdade de pensamento ................................................
.. 9.6. Vedao do anonimato ...................................................... 9.7. Direito de resposta............................................................. 
9.8. Liberdade de conscincia ................................................... 9.9. Liberdade de manifestao de pensamento ......................... 9.10. Proibio 
da censura e da licena ....................................... 9.11. Liberdade de opinio ......................................................... 9.12. Liberdade 
artstica e os veculos de comunicao social ...... 9.13. Direito de informao ....................................................... 9.14. Liberdade de informao 
jornalstica (art. 220,  1) ........... 9.15. Sigilo da fonte ................................................................... 9.16. Liberdade de crena e de 
culto .......................................... 9.17. Sistemas de relacionamento entre Igreja e Estado ............... 9.18. Decorrncias da liberdade religiosa 
.................................... 9.19. Liberdade de locomoo.................................................... 9.20. Liberdades de expresso coletiva .......................
................. 9.21. Liberdade de reunio ........................................................

7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 7.7. 7.8.

103 104 104 104 105 105 106 107 108 108 110 110 110 111 111 112 112 113 113 113 113 114 114 114 115 115 115 116 116 117 117 117 118 119 119 119 120 120 121
9

SINOPSES JURDICAS

9.22. Liberdade de associao..................................................... 9.23. Liberdade de ao profissional ........................................... 
10. Direito de igualdade ................................................................ 10.1. Princpio da isonomia ou da igualdade............................... 
10.2. Fundamento ...................................................................... 10.3. Conceito ........................................................................... 
10.4. Hipteses vlidas de tratamento diferenciado ..................... 10.5. Igualdade formal e igualdade material ................................ 10.6. Igualdade 
na lei e perante a lei ........................................... 10.7. Igualdade entre os particulares ........................................... 10.8. Igualdade 
entre homens e mulheres ................................... 10.9. Igualdade tributria ........................................................... 10.10. Clusulas 
discriminatrias ................................................ 10.11. Distino em razo da idade ............................................ 10.12. Distines 
em razo de raa, cor, etnia, religio e procedncia nacional ............................................................... 10.13. Legislao infraconstitucional 
que tutela o princpio da igualdade ........................................................................ 10.14. Aes afirmativas...............................................
.............. 11. Direito  segurana.................................................................... 11.1. Introduo ........................................................
................ 11.2. Abrangncia ...................................................................... 11.3. Princpio da legalidade ............................................
.......... 11.4. Segurana das relaes jurdicas.......................................... 11.5. Segurana em matria pessoal ............................................ 
11.6. Direito  privacidade ......................................................... 11.6.1. Intimidade e vida privada ....................................... 11.6.2. 
Honra .................................................................... 11.6.3. Imagem .................................................................. 11.6.4. 
Indenizao ............................................................ 11.7. Inviolabilidade do domiclio .............................................. 11.8. 
Inviolabilidade das comunicaes pessoais .......................... 11.8.1. Inviolabilidade da correspondncia e das comunicaes telegrficas e de dados .........................
............ 11.8.2. Inviolabilidade das comunicaes telefnicas ........... 11.8.3. Gravao feita por interlocutor da conversa telefnica 11.8.4. Gravao ambiental 
............................................... 12. Segurana em matria jurdica ................................................... 12.1. Introduo .............................
........................................... 12.2. Garantias jurisdicionais ......................................................
10

121 122 123 123 124 124 124 125 125 126 126 127 127 128 128 129 129 130 130 130 130 131 132 132 132 133 133 134 134 136 136 137 138 138 139 139 139

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

12.3. Garantias materiais............................................................. 12.4. Garantias processuais.......................................................... 
12.5. Garantias tributrias ........................................................... 13. Direito de propriedade .............................................................. 
13.1. Introduo ........................................................................ 13.2. Funo social da propriedade ............................................. 
13.3. Garantias do direito de propriedade ................................... 13.4. Desapropriao.................................................................. 
13.4.1. Hipteses de desapropriao ................................... 13.4.2. Bens suscetveis de desapropriao .......................... 13.4.3. Desapropriao 
indireta .......................................... 13.4.4. Indenizao ............................................................ 13.4.5. Requisitos da indenizao 
....................................... 13.4.6. Imisso provisria na posse...................................... 13.4.7. Excees .................................................
............... 13.4.8. Desistncia da desapropriao ................................. 13.4.9. Requisio (art. 5, XXV) ....................................... 
13.5. Pequena propriedade rural (art. 5, XXVI) ......................... 13.6. Direitos do autor (art. 5, XXVII) ...................................... 13.7. Direitos 
conexos ao direito do autor (art. 5, XXVIII) ........ 13.8. Propriedade industrial (art. 5, XXIX)................................ 13.9. Direito de herana (art. 
5, XXX) ...................................... 14. Coliso de direitos ................................................................... 15. Grave violao de 
direitos humanos e incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal ou federalizao de direitos humanos ............................................................
..............
Captulo IX  Remdios ou Garantias de Direito Constitucional .........

141 144 149 150 150 150 151 151 151 152 152 152 153 153 154 154 154 155 155 155 156 156 156

157
168

1. Introduo ................................................................................ 2. Enumerao dos remdios constitucionais ................................. 
3. Habeas corpus (art. 5, LXVIII) .............................................. 3.1. Conceito ........................................................................... 
3.2. Origem ............................................................................. 3.3. Doutrina brasileira do habeas corpus .................................... 
3.4. Natureza jurdica ............................................................... 3.5. Restrio constitucional .................................................... 
3.6. Competncia originria ..................................................... 3.7. Procedimento e partes ....................................................... 
3.8. Espcies............................................................................. 14. Habeas data (art. 5, LXXII) .......................................................

168 168 169 169 169 169 170 170 170 171 172 172
11

SINOPSES JURDICAS

4.1. Conceito ........................................................................... 4.2. Origem ............................................................................. 
4.3. Finalidades ........................................................................ 4.4. Procedimento e partes ....................................................... 
4.5. Caractersticas.................................................................... 4.6. Dados sigilosos .................................................................. 
5. Mandado de segurana (art. 5, LXIX) ....................................... 5.1. Conceito ........................................................................... 
5.2. Origem ............................................................................. 5.3. Objeto ..............................................................................
 5.4. Espcies............................................................................. 5.5. Procedimento e partes ....................................................... 
5.6. Prazo para impetrao ....................................................... 6. Mandado de segurana coletivo (art 5, LXX)............................ 6.1. 
Conceito ........................................................................... 6.2. Origem ............................................................................. 
6.3. Objeto .............................................................................. 6.4. Caractersticas.................................................................... 
6.5. Legitimidade ativa ............................................................. 6.6. Distino entre mandado de segurana coletivo e mandado de segurana individual 
com litisconsrcio ativo................. 6.7. Efeitos da deciso .............................................................. 6.8. Jurisprudncia ...............................
.................................... 7. Direito de petio (art. 5, XXXIV, a) .......................................... 7.1. Conceito ............................................
............................... 7.2. Origem ............................................................................. 7.3. Espcies.............................................
................................ 7.4. Forma ............................................................................... 7.5. Gratuidade ........................................
................................ 8. Direito de certido (art. 5, XXXIV, b) ......................................... 8.1. Conceito ................................................
........................... 8.2. Pressupostos ...................................................................... 8.3. Prazo.....................................................
............................ 8.4. Gratuidade ........................................................................ 9. Mandado de injuno (art. 5, LXXI) .......................
................. 9.1. Conceito ........................................................................... 9.2. Pressupostos ......................................................
................ 9.3. Finalidade.......................................................................... 9.4. Origem .............................................................
................ 9.5. Objeto ..............................................................................
12

172 172 173 173 174 175 175 175 175 175 176 176 178 179 179 179 179 179 180 181 181 181 182 182 182 182 182 183 183 183 183 184 184 184 184 184 185 185 185

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

9.6. Partes ................................................................................ 9.7. Mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso 
............................................................................. 9.8. Mandado de injuno e mandado de segurana.................. 9.9. Procedimento...................
................................................. 9.10. Natureza jurdica da deciso .............................................. 9.11. Competncia...............................
...................................... 10. Ao popular (art. 5, LXXIII)................................................... 10.1. Conceito ........................................
................................... 10.2. Finalidade.......................................................................... 10.3. Origem ........................................
..................................... 10.4. Pressupostos ...................................................................... 10.5. Moralidade administrativa ....................
.............................. 10.6. Procedimento e partes ....................................................... 10.7. Objeto ....................................................
.......................... 10.8. Competncia..................................................................... 10.9. Iseno do nus da sucumbncia .............................
.......... 11. Ao civil pblica (art. 129, III) ................................................. 11.1. Conceito .................................................................
.......... 11.2. Objeto .............................................................................. 11.3. Origem ................................................................
............. 11.4. Procedimento e partes ....................................................... 11.5. Inqurito civil ............................................................
....... 11.6. Ao civil pblica, ao popular e mandado de segurana coletivo ............................................................................. 12. 
Concluses ..............................................................................
Captulo X  Direitos Sociais.........................................................

186 187 188 188 188 190 190 190 190 190 191 191 192 193 193 194 194 194 194 195 195 196 196 197
205

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Conceito .................................................................................. Histrico ..............................................................................
.... Constituio de 1988 ................................................................ Classificao ...........................................................................
... Espcies de direitos sociais ......................................................... Direitos sociais individuais e coletivos ........................................

205 205 206 206 207 207
209

Captulo XI  Nacionalidade ........................................................

1. Conceito .................................................................................. 2. Modos de aquisio da nacionalidade ........................................ 
3. Critrios para a aquisio da nacionalidade primria ..................

209 209 210
13

SINOPSES JURDICAS

Poliptridas e aptridas .............................................................. Nascituro ..................................................................................
 Modos de aquisio da nacionalidade originria brasileira .......... Modos de aquisio da nacionalidade secundria brasileira ......... Distines entre brasileiros 
natos e naturalizados ........................ Quase nacionalidade, tratado de reciprocidade com Portugal ou estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses..................
. 10. Perda da nacionalidade .............................................................. 11. Formas de reaquisio da nacionalidade brasileira....................... 
12. Lngua portuguesa e smbolos nacionais.....................................
Captulo XII  Cidadania e Direitos Polticos ...................................

4. 5. 6. 7. 8. 9.

210 211 211 214 215 216 217 219 220
221

Cidadania, nacionalidade e naturalidade ..................................... Concepes de cidadania .......................................................... 
Espcies de cidadania ................................................................ Aquisio da cidadania .............................................................. 
Direitos polticos ....................................................................... Modalidades de direitos polticos ............................................... 
Direitos polticos positivos ......................................................... 7.1. Soberania popular.............................................................. 
7.2. Sufrgio, voto e escrutnio ................................................. 7.3. Espcies de sufrgio ........................................................... 
7.4. Voto direto, secreto, igual, universal e peridico.................. 7.5. Democracia semidireta ...................................................... 7.6. 
Plebiscito .......................................................................... 7.7. Referendo ......................................................................... 
7.8. Procedimento para convocao de plebiscitos e referendos . 7.9. Iniciativa popular ............................................................... 7.10. Elegibilidade 
ou capacidade eleitoral passiva ou cidadania passiva ............................................................................... 8. Direitos polticos negativos 
........................................................ 8.1. Cassao, perda e suspenso de direitos polticos ................. 8.2. Perda de direitos polticos 
.................................................. 8.3. Suspenso de direitos polticos ........................................... 8.4. Perda e suspenso de direitos 
polticos de parlamentar ........ 8.5. Reaquisio de direitos polticos ........................................ 8.6. Inelegibilidades.............................................
..................... 8.7. Fundamentos..................................................................... 8.8. Inelegibilidades absolutas ........................................
........... 8.9. Inelegibilidades relativas .....................................................
14

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

221 221 222 222 223 223 223 223 224 224 224 225 226 226 227 227 228 230 230 230 231 232 233 233 233 234 234

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

8.9.1. Inelegibilidade por motivo funcional e a possibilidade de reeleio para a Chefia do Poder Executivo ... 8.9.2. Inelegibilidade por motivo de casamento, parentesco 
ou afinidade............................................................ 8.9.3. Inelegibilidade para evitar a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio 
de cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta ......... 8.9.4. Militares ................................................................. 8.10. 
Desincompatibilizao....................................................... 8.11. Leis eleitorais .................................................................... 
9. Partidos polticos ......................................................................... 9.1. Natureza de pessoa jurdica de direito privado ................... 
9.2. Princpios constitucionais de organizao partidria ........... 9.3. Ampla liberdade partidria ................................................. 9.4. Autonomia 
partidria ........................................................ 9.5. Organizao paramilitar ..................................................... 9.6. Modelos 
de organizao partidria ..................................... 9.7. Funes dos partidos polticos ........................................... 9.8. Infidelidade 
partidria e vacncia de mandato ....................

235 235

236 237 237 237 238 238 238 239 240 240 240 241 241

15

CAPTULO I NOES FUNDAMENTAIS
1

INTRODUO

O estudo da Constituio, a lei fundamental de organizao do Estado, pressupe o conhecimento de certas noes bsicas de teoria geral do Estado. Dessa forma, antes 
de iniciarmos o estudo do direito constitucional,  de fundamental importncia que certos conceitos sejam expostos, como o de Estado, formas de Estado, formas de 
governo, sistemas de governo e regimes polticos.

2

ESTADO

O Estado  uma sociedade poltica dotada de algumas caractersticas prprias, ou dos elementos essenciais a seguir descritos, que a distinguem das demais: povo, 
territrio e soberania. Povo.  o elemento humano do Estado, o conjunto de pessoas que mantm um vnculo jurdico-poltico com o Estado, pelo qual se tornam parte 
integrante deste. Trata-se de um conceito de natureza jurdico-poltica. No se confunde com os de populao e nao. Populao  o conjunto de pessoas que se encontram 
no territrio de um determinado Estado, sejam nacionais ou estrangeiros, um conceito numrico. Nao  o conjunto de pessoas que formam uma comunidade unida por 
laos histricos e culturais, uma realidade sociolgica. Territrio.  o elemento material do Estado, o espao sobre o qual o Estado exerce a sua supremacia sobre 
pessoas e bens. O conceito de territrio  jurdico e no meramente geogrfico. Abrange, alm do espao delimitado entre as fronteiras do Estado, o mar territorial, 
a plataforma continental, o espao areo, navios e aeronaves civis em alto-mar ou sobrevoando espao areo internacional e navios e aeronaves militares onde quer 
que estejam.
17

SINOPSES JURDICAS

Soberania.  o elemento formal do Estado. Alguns autores, como Sahid Maluf, identificam esse terceiro elemento com o governo, com o conjunto de rgos pblicos que 
presidem a vida poltica do Estado. Outros, como Ataliba Nogueira, denominam-no poder de imprio do Estado, caracterizando-o como o poder jurdico de que so investidas 
as autoridades. Entendemos que se pode caracteriz-lo como soberania, pois, para a existncia de um Estado, no basta a simples presena de um governo.  indispensvel 
que as autoridades constitudas exeram sobre as pessoas que residam em determinado territrio um poder de natureza absoluta. Ensina Dalmo Dallari que a palavra 
"soberania" possui dois sentidos. No sentido poltico,  o "poder incontrastvel de querer coercitivamente e fixar competncias". No sentido jurdico, soberania 
seria "o poder de decidir em ltima instncia". A soberania possui essa dupla face de supremacia na ordem interna e independncia na ordem externa. Paulo Gustavo 
Gonet Branco define saberania "como poder de autodeterminao plena, no condicionado a nenhum outro poder, externo ou interno". H autores, ainda, que incluem entre 
os elementos do Estado a finalidade, que  a realizao do bem comum.  imprescindvel frisar que o Estado no  um fim em si mesmo, mas um meio para a satisfao 
das necessidades do povo organizado politicamente sobre determinado territrio.

3

FORMAS DE ESTADO

De acordo com o modo pelo qual o Estado se estrutura, ele pode ser classificado como simples ou composto. Simples ou unitrio. Formado por um nico Estado, existindo 
uma unidade do poder poltico interno, cujo exerccio ocorre de forma centralizada. Qualquer grau de descentralizao depende da concordncia do poder central. Mesmo 
entre os Estados unitrios, h de se distinguir os unitrios centralizados, em que h uma nica esfera de poder poltico, e os unitrios descentralizados ou regionais, 
que admitem algum grau de descentralizao poltica ou administrativa em determinadas regies ou provncias, mas submetidas  vontade poltica do poder central. 
Exemplos: Brasil-Imprio, Itlia, Frana e Portugal. Composto ou complexo. Formado por mais de um Estado, existindo uma pluralidade de poderes polticos internos. 
H diversas espcies de
18

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Estados compostos. a) A Unio pessoal, possvel somente em Estados monrquicos,  a unio de dois ou mais Estados sob o governo de um s rei. Em virtude de casamento 
ou sucesso hereditria, o mesmo monarca recebe a coroa de dois ou mais Estados. Exemplo: Espanha e Portugal, no perodo de 1580 a 1640, poca em que o Brasil esteve 
sob o domnio espanhol, em razo de Felipe II ser o herdeiro das duas coroas. b) A Unio real  a unio de dois ou mais Estados sob o governo do mesmo rei, guardando 
cada um deles a sua organizao interna. Exemplo: Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves, de 1815 a 1822. c) A Confederao  a unio permanente e contratual 
de Estados que se ligam para fins de defesa externa, paz interna e outras finalidades que possam ser ajustadas. Os Estados confederados conservam a soberania, guardando 
inclusive a possibilidade de se desligarem da Unio. Como adverte Sahid Maluf, "a tendncia da Confederao  caminhar para uma penetrao mais ntima, sob a forma 
federativa, ou dissolver-se". Foi o que aconteceu com a Sua, que ainda conserva formalmente o nome Confederao, e os Estados Unidos da Amrica. O exemplo mais 
recente  a CEI -- Comunidade dos Estados Independentes, resultante da dissoluo da antiga URSS (Unio das Repblicas Socialistas Soviticas). d) A Federao  
a unio de dois ou mais Estados para a formao de um novo, em que as unidades conservam autonomia poltica, enquanto a soberania  transferida para o Estado Federal. 
Exemplos: Estados Unidos, Brasil, Argentina, Mxico. Na Federao no h possibilidade de secesso, e a base jurdica  uma Constituio.

4

FORMAS DE GOVERNO

Pelo modo de organizao poltica do Estado, existem duas formas bsicas de governo: Monarquia e Repblica. Monarquia. Palavra de origem grega, monarcha, governo 
de um s, caracteriza-se pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade do Chefe de Estado. O monarca governa enquanto viver. A escolha  feita dentro 
da linha de sucesso dinstica, e o rei no tem responsabilidade poltica. A Monarquia pode ser absoluta ou relativa. Na absoluta, todo o poder est concentrado 
nas mos de uma s pessoa, que o exerce de forma ilimitada, sem qualquer controle. Possui poderes ilimitados tanto para fazer as leis como para aplic-las. Na
19

SINOPSES JURDICAS

Monarquia limitada ou constitucional, o poder do soberano  delimitado pela Constituio. Exemplos: Brasil-Imprio, Reino Unido da Gr-Bretanha, Espanha e Japo. 
Repblica. Palavra de origem latina, res publica, coisa pblica, caracteriza-se pela eletividade, temporariedade dos membros do Poder Legislativo e Executivo e um 
regime de responsabilidade das pessoas que ocupam cargos pblicos. So realizadas eleies peridicas para a escolha dos representantes do povo no Poder Legislativo 
e Executivo, devendo todos os ocupantes de cargos pblicos prestar contas de seus atos.

5

SISTEMAS DE GOVERNO

Pelo grau de relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo, existem trs sistemas de governo: presidencialismo, parlamentarismo e diretorialismo. Presidencialismo. 
Sistema de governo em que os Poderes Executivo e Legislativo so independentes, apresentando as caractersticas bsicas a seguir enunciadas. a) Chefia de Estado 
e chefia de governo atribudas  mesma pessoa: o Presidente da Repblica (forma monocrtica de poder). b) Presidente da Repblica eleito pelo povo, de forma direta 
ou indireta. c) Mandato certo para o exerccio da chefia do poder, no podendo o Presidente da Repblica ser destitudo por motivos puramente polticos. d) Participao 
do Poder Executivo no processo legislativo. e) Separao entre os Poderes Executivo e Legislativo. No regime presidencialista, o Presidente da Repblica no depende 
de maioria no Congresso Nacional para permanecer no poder e no pode ser destitudo do cargo pelo Poder Legislativo, a menos que cometa crime de responsabilidade 
que autorize o processo de impeachment. Mas precisa entrar em entendimento com os demais partidos e com as lideranas polticas para garantir a governabilidade e 
que seus projetos sejam aprovados. A grande crtica apontada no presidencialismo  a de se tratar de uma "ditadura por prazo certo", pois no h possibilidade poltica 
de destituio de um mau governo antes de seu trmino, j que o Presidente da Repblica somente poder ser destitudo do cargo que exerce se cometer crime de responsabilidade. 
Por duas vezes o povo bra20

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

sileiro j foi convocado a manifestar-se sobre o sistema de governo a ser adotado no Estado brasileiro, em 1963 e em 1993 (CF de 1988, ADCT, art. 2), tendo optado, 
nas duas oportunidades, por ampla maioria, pelo presidencialismo. Parlamentarismo. Sistema de governo em que o Executivo e o Legislativo so interdependentes, apresentando 
as caractersticas bsicas a seguir enunciadas. a) Chefia de Estado e chefia de governo atribudas a pessoas distintas. A primeira, funo de representao externa 
e interna,  designada ao Presidente da Repblica ou ao rei; a chefia de governo, conduo das polticas do Estado,  atribuda ao Primeiro-Ministro (forma dualista 
de poder). b) Chefia de governo com responsabilidade poltica, pois o Primeiro-Ministro no tem mandato. Per manece no cargo enquanto mantiver apoio da maioria dos 
parlamentares. Pode ser destitudo pela perda da maioria no Parlamento ou pela aprovao de moo de desconfiana. c) Possibilidade de dissoluo do Parlamento pelo 
Chefe de Estado, com a convocao de novas eleies gerais. d) Interdependncia dos Poderes Legislativo e Executivo, pois compete ao prprio Parlamento a escolha 
do Primeiro-Ministro, que permanece no cargo enquanto gozar da confiana da maioria dos parlamentares. A grande desvantagem apontada no parlamentarismo seria a maior 
instabilidade poltica na conduo do Estado, principalmente em pases, como o Brasil, em que no h partidos slidos, podendo haver uma sucesso de quedas de Gabinetes 
sempre que a maioria parlamentar no for alcanada. No Brasil, acrescenta-se, ainda, a desfigurao da representatividade do povo na Cmara dos Deputados, onde Estados 
com uma populao menor possuem proporcionalmente um nmero muito mais elevado de representantes do que os mais populosos. Essa deformao da representao popular 
favorece os Estados menos desenvolvidos do Pas. Sistema diretorial ou convencional. Sistema de governo que se caracteriza pela concentrao do poder poltico do 
Estado no Parlamento, sendo a funo executiva exercida por pessoas escolhidas pelo Poder Legislativo. H absoluta subordinao do Poder Executivo ao Legislativo. 
Adotado na Sua e na extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas.
21

SINOPSES JURDICAS

6

REGIMES POLTICOS

De acordo com o grau de respeito  vontade do povo nas decises estatais, os regimes polticos podem ser classificados em democrticos e no democrticos. Democracia. 
Palavra de origem grega, demos -- povo e arch -- governo, governo do povo,  o regime poltico em que todo o poder emana da vontade popular. Na clssica definio, 
 o governo do povo, pelo povo e para o povo. O regime democrtico pode ser exercido: a) de forma direta; b) por representantes; ou c) combinando ambos os critrios. 
a) Na democracia direta as decises so tomadas pelo prprio povo em assembleias. Exemplos: as antigas cidades gregas, em que os cidados julgavam e tomavam decises 
polticas importantes em assembleias. Sobrevive esse sistema de democracia direta ainda em alguns cantes suos de pequena populao. b) Na democracia representativa 
ou indireta as decises so tomadas por representantes livremente escolhidos pelo povo. Em grandes pases  absolutamente impossvel pretender reunir toda a populao 
em uma praa para a obteno de uma deciso nica. c) Na democracia semidireta combinam-se ambas as formas de democracia;  a democracia representativa, com alguns 
instrumentos de participao direta do povo na formao da vontade nacional.  o regime poltico adotado pela Constituio brasileira de 1988, em seu art. 1, pargrafo 
nico: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". A Carta Magna admite como formas 
de participao direta do povo o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14, I, II e III), alm de estabelecer em diversas oportunidades a participao 
popular na administrao pblica (arts. 5, XXXVIII e LXXIII, 29, XII e XIII, 37,  3, 74,  2, 187, 194, pargrafo nico, VII, 204, II, 206, VI, e 224). Regimes 
no democrticos. H autores que sustentam a existncia de diversos graus de autoritarismo, conforme a maior ou menor participao popular na formao da vontade 
nacional: regimes autoritrios, ditatoriais e totalitrios. A caracterstica comum desses regimes  a no prevalncia da vontade popular na formao do governo.
22

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

QUADRO SINTICO  NOES FUNDAMENTAIS
Estado Conceito Sociedade poltica constituda por: povo, territrio e soberania.

Elementos do Estado

a) povo  conjunto de pessoas que mantm um vnculo jurdico-poltico com o Estado; b) territrio  espao sobre o qual o Estado exerce a sua supremacia sobre pessoas 
e bens; c) soberania  elemento formal do Estado no condicionado a nenhum outro poder, externo ou interno. a) simples ou unitrio  formado por um nico Estado, 
com uma unidade de poder poltico interno. Pode ser dividido em: centralizado, em que h uma nica esfera de poder poltico, e descentralizado, que admite algum 
grau de descentralizao poltica ou administrativa; b) composto ou complexo  formado por mais de um Estado, existindo uma pluralidade de poderes polticos internos: 
Espcies: Unio pessoal  unio de dois ou mais Estados monrquicos sob o governo de um s rei, em virtude de casamento ou sucesso hereditria; Unio real  unio 
de dois ou mais Estados sob o governo do mesmo rei, guardando cada um deles a sua organizao interna; Confederao  unio permanente e contratual de Estados com 
finalidades comuns, conservando cada Estado a soberania e a possibilidade de desligamento; Federao  unio de Estados para a formao de um novo, em que as unidades 
conservam autonomia poltica, enquanto a soberania  transferida para o Estado Federal. a) Monarquia  caracteriza-se pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade 
do Chefe de Estado. Na Monarquia absoluta todo o poder est concentrado nas mos do monarca; enquanto na Monarquia relativa ou constitucional o poder do soberano 
 delimitado pela Constituio; b) Repblica  caracteriza-se pela eletividade, temporariedade dos membros do Poder Legislativo e Executivo e um regime de responsabilidade 
das pessoas que ocupam cargos pblicos. 23

Formas de Estado

Formas de governo

SINOPSES JURDICAS

Sistemas de governo

a) presidencialismo  os Poderes Executivo e Legislativo so independentes, com as seguintes caractersticas: chefia de Estado e chefia de governo atribudas  mesma 
pessoa; Presidente da Repblica eleito pelo povo, de forma direta ou indireta; mandato para o Presidente da Repblica, que no pode ser destitudo por motivos puramente 
polticos; participao do Poder Executivo no processo legislativo; separao entre os Poderes Executivo e Legislativo; b) parlamentarismo  o Executivo e o Legislativo 
so interdependentes, com as seguintes caractersticas: chefia de Estado e chefia de governo atribudas a pessoas distintas. O Presidente da Repblica ou o Rei exerce 
a funo de representao externa e interna, enquanto a chefia de governo, a conduo das polticas do Estado,  atribuda ao Primeiro-Ministro; chefia de governo 
com responsabilidade poltica; possibilidade de dissoluo do Parlamento pelo Chefe de Estado, com a convocao de novas eleies gerais; interdependncia dos Poderes 
Executivo e Legislativo; c) diretorialismo ou convencionalismo  caracteriza-se pela concentrao do poder poltico do Estado no Parlamento, sendo a funo executiva 
escolhida pelos integrantes do Poder Legislativo. a) democrtico  regime poltico em que o poder emana da vontade popular. Divide-se em: democracia direta  as 
decises so tomadas pelo povo em assembleias; democracia representativa ou indireta  as decises so tomadas por representantes livremente escolhidos pelo povo; 
democracia semidireta   a democracia representativa, com alguns instrumentos da participao direta do povo nas decises; b) no democrtico  no prevalncia 
da vontade popular na formao do governo.

Regimes polticos

24

CAPTULO II DIREITO CONSTITUCIONAL
1

CONCEITO

O direito constitucional  o ramo do direito pblico interno que estuda a Constituio, ou seja, a lei fundamental de organizao do Estado, bem como os seus limites: 
a) forma de Estado (unitrio ou federal); b) forma de governo (Monarquia ou Repblica); c) sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo); d) modo de aquisio, 
exerccio e perda do poder poltico; e) rgos de atuao do Estado (Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio); f) principais postulados da ordem econmica e 
social; g) limites  atuao do Estado (direitos fundamentais da pessoa humana).

2

NATUREZA JURDICA

O direito constitucional  o cerne do direito pblico interno. Direito pblico porque se refere a questes que dizem respeito a interesses imediatos do Estado. Interno 
porque as normas concernem apenas ao direito de um nico Estado. O direito constitucional ocupa uma posio de superioridade em relao s demais cincias jurdicas, 
pois os princpios fundamentais dos outros ramos jurdicos esto todos inseridos na Constituio. As demais normas jurdicas no podem contrariar, em hiptese alguma, 
dispositivos constitucionais.

3

ORIGEM

Os primeiros antecedentes de limitao de poderes do Estado surgiram na Inglaterra, com a celebrao de pactos que limitavam o poder do monarca, como a famosa Magna 
Carta, firmada, em 1215, entre o Rei Joo Sem Terra e os bares, e a Petition of Rights, imposta,
25

SINOPSES JURDICAS

em 1628, ao Rei Carlos I. Em troca da conservao do poder, os reis reconheciam direitos de seus sditos. As primeiras Constituies propriamente ditas surgiram 
em decorrncia das grandes revolues democrtico-burguesas do final do sculo XVIII, a Revoluo Americana de 1776, com a independncia das treze colnias britnicas 
situadas na Amrica do Norte, e a Revoluo Francesa de 1789, que ps fim ao Ancien Rgime. A primeira Constituio escrita foi a do Estado da Virgnia, em 1776, 
elaborada meses antes da declarao da independncia americana. Em seguida foram proclamadas a dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, e a francesa de 1791. Aps 
o advento daquelas revolues, com a consequente promulgao dessas Constituies, o constitucionalismo, como movimento revolucionrio de tendncia universal, alcanou 
os demais pases, inclusive o Brasil.  indispensvel frisar que ele, como movimento poltico, estava intimamente relacionado com os valores do liberalismo poltico, 
de limitao do poder governante e da valorizao dos direitos do indivduo. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada aps a Revoluo Francesa, 
em 1789, dispunha que o pas que no estabelecesse uma separao de poderes, nem uma declarao de direitos individuais, no possuiria uma Constituio. Fundamento 
ideolgico. O fundamento poltico-ideolgico das grandes transformaes sociais que marcaram o advento do Estado Moderno pode ser encontrado nas ideias dos grandes 
pensadores dos sculos XVII e XVIII, como Locke, Montesquieu e Rousseau. Locke, com a ideia da existncia de direitos naturais e do direito de resistncia. Montesquieu, 
com a separao de poderes como uma forma de evitar a concentrao de poderes e o consequente abuso de poder. Rousseau, com a ideia do "contrato social", isto , 
o Estado como resultante da vontade geral.

QUADRO SINTICO  DIREITO CONSTITUCIONAL
Direito Constitucional Conceito Ramo do direito pblico interno que estuda a Constituio e os seus limites: a) forma de Estado (unitrio ou federal);

26

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Elementos essenciais da Constituio

Direito Constitucional Origem da limitao dos poderes do Estado Primeiras Constituies

b) forma de governo (Monarquia ou Repblica); c) sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo); d) modo de aquisio, exerccio e perda do poder poltico; 
e) rgos de atuao do Estado (executivo, legislativo e judicirio); f) principais postulados da ordem econmica e social; e g) limites  atuao do Estado (direitos 
fundamentais da pessoa humana). Na Inglaterra, com a Magna Carta, em 1215, e a Petition of Rights, em 1628. Decorrem das grandes revolues democrtico-burguesas 
do final do sculo XVIII, Independncia Americana de 1776 e Revoluo Francesa de 1789.

27

CAPTULO III CONSTITUIO
1

CONCEITO

A Constituio  a lei fundamental de organizao do Estado, ao estruturar e delimitar os seus poderes polticos. Dispe sobre os principais aspectos da sua estrutura.Trata 
das formas de Estado e de governo, do sistema de governo, do modo de aquisio, exerccio e perda do poder poltico e dos principais postulados da ordem econmica 
e social. Estabelece os limites da atuao do Estado, ao assegurar respeito aos direitos individuais. O Estado, assim como seus agentes, no possui poderes ilimitados. 
Devem exerc-los na medida em que lhes foram conferidos pelas normas jurdicas, respondendo por eventuais abusos a direitos individuais.

2

CONCEPES DE CONSTITUIO

Os diversos conceitos de Constituio podem ser classificados em trs grandes concepes: sociolgica, poltica e jurdica. Concepo sociolgica. Para Ferdinand 
Lassalle, em sua clssica obra O que  uma Constituio, esta  a soma dos fatores reais de poder, no passando a escrita de uma "folha de papel" que poderia ser 
rasgada a qualquer momento, sempre que contrariasse os fatores reais de poder. Concepo poltica. Para Carl Schmitt, a Constituio  a deciso poltica fundamental, 
estabelecendo uma distino entre ela e as leis constitucionais. A Constituio disporia somente sobre normas fundamentais (estrutura do Estado e direitos individuais), 
enquanto as demais normas contidas em seu texto seriam leis constitucionais. Concepo jurdica. Para Hans Kelsen, a Constituio, em seu sentido lgico-jurdico, 
 a norma hipottica fundamental. Dessa forma,  o vrtice de todo o sistema normativo. Leva-se em considerao a po28

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

sio de superioridade jurdica. As normas constitucionais so hierarquicamente superiores a todas as demais normas jurdicas.

3

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

Diversas classificaes de Constituio, conforme o critrio adotado para distingui-las, so apontadas pelos autores. Indicaremos a seguir somente as principais.

3.1. QUANTO AO CONTEDO
a) Materiais ou substanciais. O conjunto de normas que tratam da estrutura do Estado e da sociedade, bem como dos limites da atuao estatal, estejam inseridas ou 
no no texto constitucional, tais como forma de Estado, forma e sistema de governo, modo de aquisio, exerccio e perda do poder poltico e direitos individuais. 
O Cdigo Eleitoral contm normas materialmente constitucionais, embora no includas no texto da Lei Maior, pois dizem respeito a questes fundamentais da organizao 
do Estado. Exemplo de Constituio puramente material  a inglesa, justamente por no estar codificada em um texto nico. b) Formais. O conjunto das normas jurdicas 
inseridas no texto escrito e solene definidor das normas jurdicas hierarquicamente superiores. Normas formalmente constitucionais so as inseridas no texto constitucional. 
Em uma Constituio escrita h regras material e formalmente constitucionais, pois dizem respeito  estrutura fundamental e aos limites do poder do Estado. Exemplos: 
artigos da Constituio que estabelecem a Federao, a Repblica, o presidencialismo, o processo eleitoral, o impeachment etc. Outras so apenas formalmente constitucionais, 
pois poderiam ser objeto de leis ordinrias, mas foram includas na Constituio para o realce de sua importncia, bem como para adquirirem maior estabilidade. Exemplos 
na Constituio de 1988 so inmeros. Somente para citar alguns: licena-paternidade (art. 7, XIX) e manuteno do Colgio Dom Pedro II na rbita federal (art. 
242,  2).

3.2. QUANTO  FORMA
a) Escritas. As normas esto codificadas em um texto nico.
29

SINOPSES JURDICAS

b) No escritas. As normas no esto codificadas em um texto nico, mas resultam de leis esparsas, da jurisprudncia, assim como dos prprios costumes. Exemplos: 
Constituies da Inglaterra, de Israel e da Nova Zelndia. Em uma Constituio no escrita existem diversas normas escritas, mas no inseridas em um nico texto. 
Exemplos: Magna Carta, Petition of Rights e Act of Habeas Corpus.

3.3. QUANTO AO MODO DE ELABORAO
a) Dogmticas. Elaboradas por um rgo constituinte, que incorpora no texto constitucional os valores polticos e ideolgicos predominantes em determinado momento 
histrico. A Constituio escrita  sempre dogmtica. b) Histricas, costumeiras ou consuetudinrias. Produto da lenta evoluo histrica, baseando-se em costumes, 
convenes, precedentes jurisprudenciais e textos esparsos. A Constituio no escrita  sempre histrica ou costumeira.

3.4. QUANTO  ORIGEM
a) Populares, democrticas, promulgadas ou votadas. Elaboradas por um rgo constituinte composto de representantes legitimamente eleitos pelo povo. Exemplos: Constituies 
brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. b) Outorgadas. Elaboradas sem a participao de representantes legitimamente eleitos pelo povo, sendo impostas pelo governante. 
Exemplos: Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969, outorgadas, respectivamente, pelo Imperador Dom Pedro I, pelo ditador Getlio Vargas, pelo regime 
militar de 1967 e por uma Junta Militar em 1969. Carta Constitucional. H autores que sustentam que a Constituio, pela sua prpria origem histrico-democrtica, 
deve ser livremente discutida e promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte. O texto constitucional outorgado, elaborado sem a participao de representantes 
legitimamente eleitos pelo povo, seria mera Carta Constitucional, um arremedo de Constituio.
30

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.5. QUANTO  ESTABILIDADE, MUTABILIDADE, CONSISTNCIA OU ALTERABILIDADE
As Constituies no so textos imutveis. Devem conter dispositivos que possibilitem a alterao de suas normas de acordo com as modificaes exigidas pela dinmica 
social. Caso contrrio, a ordem constitucional seria rompida sempre que houvesse a necessidade de alterao de uma norma especfica, mesmo que de menor importncia. 
a) Rgidas. Exigem um procedimento especial de alterao dos preceitos constitucionais mais rigoroso que o das demais normas infraconstitucionais. Exemplos: Constituio 
americana e todas as brasileiras republicanas. Pela atual, uma emenda constitucional para ser aprovada precisa de maioria de 3/5 (CF, art. 60,  2), enquanto uma 
lei ordinria  aprovada por maioria simples (art. 47). b) Flexveis. No exigem um procedimento especial de modificao. As normas constitucionais podem ser alteradas 
com o mesmo procedimento das leis ordinrias. c) Semirrgidas ou semiflexveis. Contm uma parte flexvel e outra rgida. Algumas normas constitucionais exigem um 
procedimento especial de alterao e outras no. Exemplo: Constituio brasileira do Imprio, art. 178. d) Imutveis ou utpicas. No estabelecem nenhuma forma de 
reviso de suas normas, que so perptuas. Alexandre de Moraes observa que a Constituio de 1988 pode ser considerada super-rgida, uma vez que s pode ser alterada 
por um processo legislativo diferenciado, e, excepcionalmente, em alguns pontos  imutvel.

3.6. QUANTO AO MODELO OU  SUA EXTENSO E FINALIDADES
a) Constituies-garantia. Modelo clssico. A Constituio estrutura e delimita o poder do Estado, estabelecendo a diviso de poderes e assegurando o respeito aos 
direitos individuais. Exemplo: Constituio americana.
31

SINOPSES JURDICAS

b) Constituies-balano. Modelo adotado pelos juristas soviticos. A Constituio registraria e descreveria a ordem poltica, econmica e social existente, refletindo 
a luta de classes no Estado. A cada novo estgio no rumo da construo do comunismo, uma nova Constituio seria promulgada. c) Constituies-dirigentes. A Constituio, 
alm de estruturar e delimitar o poder do Estado, inscreve um plano de evoluo poltica, diretrizes a serem seguidas. Exemplos: Constituio brasileira de 1988, 
art. 3; Constituio portuguesa de 1976.

3.7. QUANTO AO TAMANHO OU EXTENSO
a) Sintticas, concisas ou negativas. Dispem somente sobre os aspectos fundamentais da organizao do Estado, bem como sobre seus limites (direitos individuais), 
em poucos artigos. Exemplo: Constituio americana, com trinta e quatro artigos, sete do texto originrio e vinte e sete de emendas constitucionais. b) Analticas, 
prolixas ou abrangentes. Dispem sobre diversos aspectos da organizao do Estado, abrangendo questes que poderiam ser objeto de leis ordinrias, em inmeras normas 
constitucionais. Exemplo: a Constituio brasileira de 1988, aps a aprovao de diversas emendas constitucionais, conta com duzentos e cinquenta dispositivos em 
sua parte permanente e quase uma centena nas disposies transitrias, subdivididos em inmeros pargrafos, incisos e alneas. Isso sem mencionar artigos que constam 
somente do corpo das emendas constitucionais e os que foram acrescentados com a utilizao do mesmo nmero, mas seguidos de letras maisculas em ordem alfabtica, 
como os seguintes: 29-A, 146-A e 149-A.

3.8. QUANTO  DOGMTICA OU  IDEOLOGIA
a) Ortodoxas ou simples. Influenciadas por uma s ideologia. Exemplo: Constituio sovitica. b) Eclticas, complexas ou compromissrias. Influenciadas por ideologias 
de tendncias diversas, resultando de uma frmula de compromisso entre as foras polticas existentes em determinado momento histrico. Exemplo: Constituio brasileira 
de 1988.
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.9. QUANTO  CONCORDNCIA COM A REALIDADE
Adotando a classificao proposta por Loewenstein, podemos classificar as Constituies em: a) Normativas. As Constituies cujas normas efetivamente dominam o processo 
poltico, limitando o poder do Estado. Por exemplo, a dos Estados Unidos da Amrica. b) Nominais. As Constituies que no conseguem adptar suas normas  dinmica 
do processo poltico, embora no limitem o processo poltico, possuem esta finalidade. c) Semnticas. As normas da Carta Constitucional so mera formalizao da 
situao do poder poltico existente. Como observa Jorge Miranda, em seu Manual de direito constitucional, "servem apenas para estabilizar e eternizar a interveno 
dos dominadores de fato na comunidade". Exemplo: as Constituies impostas por regimes militares.

4

CLASSIFICAO DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988

Quanto ao contedo,  de natureza formal; quanto  forma, escrita; quanto ao modo de elaborao, dogmtica; quanto  origem, democrtica; quanto  estabilidade, 
rgida; quanto ao modelo, dirigente; quanto ao tamanho, analtica; e, por fim, quanto  dogmtica,  ecltica.

5

SUPREMACIA DA CONSTITUIO

A Constituio  a lei maior do pas, o vrtice do sistema jurdico. Contm as normas fundamentais do Estado, estando todos sujeitos ao seu imprio, inclusive os 
membros do governo, e confere autoridade aos governantes, que s podem exerc-la dentro dos limites por ela traados. A supremacia da Constituio decorre de sua 
prpria origem, pois provm de um poder constituinte originrio, de natureza absoluta, bem como do seu carter de rigidez, sobrepondo-se as normas constitucionais 
em relao a todas as demais normas jurdicas.
33

SINOPSES JURDICAS

6

SINNIMOS DE CONSTITUIO

Diversos sinnimos de Constituio so utilizados pelos autores, sempre realando o carter de superioridade das normas constitucionais em relao s demais normas 
jurdicas. Destacaremos os mais frequentes, como Carta Magna, Lei Fundamental, Cdigo Supremo, Lei Mxima, Lei Maior e Carta Poltica.

7

ELEMENTOS DA CONSTITUIO

Em uma Constituio, que tem por finalidade estruturar o Estado e delimitar o seu poder de atuao, inserem-se normas de contedos diversos. Jos Afonso da Silva, 
em sua obra Curso de direito constitucional positivo, classifica as normas constitucionais em cinco grandes grupos: a) elementos orgnicos -- normas que tratam da 
estrutura do Estado, dispondo sobre a sua organizao e modo de funcionamento (exemplos: Ttulos III e IV da Constituio -- "Da Organizao do Estado" e "Da Organizao 
dos Poderes",Ttulo V, Captulos II e III -- "Das Foras Armadas" e "Da Segurana Pblica" e Ttulo VI -- "Da Tributao e do Oramento"); b) elementos limitativos 
-- normas que tratam dos limites da atuao do Estado, restringindo o poder de atuao de seus agentes para resguardar direitos considerados indispensveis de cada 
pessoa humana (exemplo: Ttulo II da Constituio -- "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", especialmente o Captulo I -- "Dos Direitos e Deveres Individuais e 
Coletivos"); c) elementos socioideolgicos -- normas que revelam o compromisso da ordem constitucional estabelecida com deter minados princpios ideolgicos (exemplos: 
Captulo II do Ttulo II -- "Dos Direitos Sociais" e Ttulos VII e VIII -- "Da Ordem Econmica e Financeira" e "Da Ordem Social"); d) elementos de estabilizao 
constitucional -- normas destinadas a garantir a soluo dos conflitos constitucionais, instrumentos de defesa do prprio Estado e das instituies democrticas 
(exemplos: Ttulo V -- "Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas", especialmente o Captulo I -- "Do Estado de Defesa e do Estado de Stio",
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

e dispositivos que tratam da interveno nos Estados e Municpios, emendas  Constituio e controle de constitucionalidade); e) elementos formais de aplicabilidade 
-- normas destinadas a possibilitar a aplicao dos prprios dispositivos constitucionais (exemplos: "Prembulo", "Das Disposies Constitucionais Transitrias" 
e a norma que estabelece a aplicabilidade imediata dos direitos individuais -- art. 5,  1).

QUADRO SINTICO  CONSTITUIO
Conceito Lei fundamental de organizao do Estado, ao estruturar e delimitar seus poderes polticos. a) sociolgica  a Constituio entendida como a soma dos fatores 
reais de poder; b) poltica  entendida como a deciso poltica fundamental; c) jurdica  a Constituio seria a norma hipottica fundamental, vrtice do sistema 
jurdico, hierarquicamente superior s demais normas jurdicas.

Constituio Concepes

Classificao

a) Quanto ao contedo  a1) materiais  normas que disponham sobre a estrutura do Estado e da sociedade, bem como os limites da atuao estatal, estejam inseridas 
ou no no texto constitucional; a2) formais  normas jurdicas inseridas no texto constitucional. b) Forma  b1) escritas  as normas esto codificadas em um texto 
nico; b2) no escritas  as normas no esto codificadas em um texto nico, mas resultam de leis esparsas, da jurisprudncia e dos prprios costumes. c) Modo de 
elaborao  c1) dogmticas  elaboradas por um rgo constituinte, que incorpora no texto constitucional os valores polticos e ideolgicos predominantes em determinado 
momento histrico; c2) histricas, costumeiras ou consuetudinrias  produto da lenta evoluo histrica, baseando-se em costumes e precedentes jurisprudenciais. 
d) Origem  d1) populares, democrticas, promulgadas ou votadas  elaboradas por um rgo constituinte, com35

SINOPSES JURDICAS

Classificao

posto de representantes legitimamente eleitos pelo povo; d2) outorgadas  elaboradas sem a participao de representantes legitimamente eleitos pelo povo. Carta 
Constitucional  textos constitucionais elaborados sem a participao de representantes legtimos do povo. e) Estabilidade, mutabilidade, consistncia ou alterabilidade 
 e1) rgidas  exigem um procedimento especial de alterao mais rigoroso que o das demais normas infraconstitucionais; e2) flexveis  no exigem um procedimento 
especial de alterao. As normas constitucionais podem ser alteradas com o mesmo procedimento das leis ordinrias; e3) semirrgidas ou semiflexveis  contm uma 
parte flexvel e outra rgida. Algumas normas exigem um procedimento especial de alterao e outras no; e4) imutveis ou utpicas  no estabelecem nenhuma forma 
de reviso de suas normas. f) Modelo ou extenso e finalidades  f1) Constituies-garantia  modelo clssico. A Constituio estrutura e delimita os poderes do 
Estado e assegura o respeito aos direitos individuais; f2) Constituies-balano  a Constituio seria um registro da ordem poltica, econmica e social existente, 
refletindo o estgio da luta de classes no Estado; f3) Constituies-dirigentes  a Constituio, alm de estruturar e delimitar o poder do Estado, inscreve um plano 
de evoluo poltica e diretrizes a serem seguidas. g) Tamanho ou extenso  g1) sintticas, concisas ou negativas  dispem somente sobre aspectos fundamentais 
da organizao do Estado, bem como sobre seus limites, em poucos artigos; g2) analticas, prolixas ou abrangentes  dispem sobre diversos aspectos da organizao 
do Estado, abrangendo questes que poderiam ser objeto de leis ordinrias, em inmeros dispositivos legais. h) Dogmtica ou ideologia  h1) ortodoxas ou simples 
 influenciadas por uma s ideologia; h2) eclticas, complexas ou compromissrias  influenciadas por ideologias de tendncias diversas, resultando de uma frmula 
de compromisso entre as foras polticas existentes em um determinado momento histrico.

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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Classificao

i) Concordncia com a realidade  i1) normativas  as Constituies cujas normas efetivamente dominam o processo poltico, limitando o poder do Estado; i2) nominais 
 as Constituies que no conseguem adaptar suas normas  dinmica do processo poltico, embora no limitem o processo poltico, possuem esta finalidade; i3) semnticas 
 as normas so mera formalizao da situao poltica existente. Formal escrita dogmtica democrtica rgida dirigente analtica ecltica a) orgnicas  tratam 
da estrutura do Estado; b) limitativas  tratam dos limites da atuao do Estado; c) socioideolgicas  revelam o compromisso da ordem constitucional com princpios 
ideolgicos; d) de estabilizao constitucional  destinadas a garantir a soluo dos conflitos constitucionais; e) formais de aplicabilidade  destinadas a possibilitar 
a aplicao dos prprios dispositivos constitucionais.

Classificao da Constituio de 1988

Classificao das normas constitucionais

37

CAPTULO IV PODER CONSTITUINTE
1

CONCEITO

 o poder de elaborar uma nova Constituio, bem como de reformar a vigente. A palavra "poder" deve sempre ser entendida como a faculdade de impor, de fazer prevalecer 
a sua vontade em relao a outras pessoas. O poder constituinte, pois, estabelece uma nova ordem jurdica fundamental para o Estado.

2

DISTINO

 importante distinguir o poder constituinte dos poderes constitudos. Ele  o poder que elabora a Constituio, no devendo ser confundido com aqueles, que so 
o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. Estes so institudos pela Constituio, obra do poder constituinte, que poderia optar por outros, como j ocorreu no 
Brasil-Imprio, com a previso de um quarto poder, o Moderador. O poder constituinte est acima dos poderes constitudos, no devendo ser confundido com nenhum deles.

3

ORIGEM

A ideia de uma Constituio como fruto de um poder distinto, do poder constituinte, que elabora uma nova ordem constitucional para o Estado,  do Abade Sieys, que, 
s vsperas da Revoluo Francesa, escreveu o panfleto "O que  o terceiro Estado?".

4

ESPCIES
O poder constituinte pode ser dividido em originrio e derivado.

4.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO, DE 1 GRAU OU GENUNO
 o poder que elabora uma nova Constituio. Estabelece uma nova ordem jurdica fundamental para o Estado em substituio  anteriormente existente.
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Natureza. Trata-se de um poder de fato, de carter absoluto, pois no est condicionado a qualquer limitao de ordem jurdica.  ele que vai estabelecer a ordem 
fundamental do Estado. Em tese, pode dispor sobre qualquer assunto, da forma que melhor entender. Obviamente ir manifestar-se de acordo com os fatores reais de 
poder, com as foras polticas dominantes em determinado momento histrico. Os constituintes, em 1988, por exemplo, tiveram a oportunidade de conceder ao povo a 
possibilidade de optar diretamente sobre a forma e o sistema de governo: Repblica ou Monarquia, presidencialismo ou parlamentarismo. Contudo, para os adeptos do 
jusnaturalismo e outros autores, o poder constituinte  sempre um poder de direito, pois existiria um direito anterior ao prprio Estado. No  possvel alegar a 
violao de direito adquirido perante dispositivo emanado do poder constituinte originrio, tendo em vista o seu carter absoluto, que no encontra qualquer limitao 
de ordem jurdica, conforme bem evidencia o art. 17 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio. Espcies: poder constituinte material e poder constituinte 
formal. H autores que estabelecem uma distino entre o poder constituinte material e o poder constituinte formal, sendo que o primeiro precederia o segundo. O 
poder constituinte material  o poder de auto-organizao do Estado, resultante das foras polticas dominantes em determinado momento histrico. O poder constituinte 
formal  o rgo que elabora o novo texto constitucional. Caractersticas. O poder constituinte originrio : a) inicial, pois d origem a uma nova ordem constitucional, 
no se fundando em qualquer outro; b) ilimitado ou autnomo, j que no est submetido a nenhuma ordem jurdica, podendo dispor sobre qualquer assunto; c) incondicionado, 
pois no tem frmula preestabelecida para sua manifestao. Permanncia do poder constituinte orginrio. O poder constituinte originrio no se esgota aps a elaborao 
de uma Constituio; subsiste como um poder de fato, como uma expresso da liberdade humana (Manoel Gonalves Ferreira Filho). Pode se manifestar tanto pela elaborao 
de uma nova ordem constitucional, como sob a vestimenta de uma reforma poltica (Paulo Gonet Branco).
39

SINOPSES JURDICAS

4.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO, DE 2 GRAU, SECUNDRIO, RELATIVO OU LIMITADO
 o poder de modificao da Constituio, bem como o poder do Estado-Membro de uma Federao de elaborar sua prpria Constituio. Abrange tanto o poder constituinte 
de reforma como o poder constituinte decorrente. Natureza. Trata-se de um poder de direito, pois institudo pelo poder constituinte originrio. Deve manifestar-se 
de acordo com as limitaes previstas na Constituio. Caractersticas. O poder constituinte derivado : a) subordinado, pois se encontra abaixo do poder constituinte 
originrio, limitado por este. A atual Constituio, por exemplo, estabelece que certos assuntos no podem ser modificados, as denominadas clusulas ptreas (CF, 
art. 60,  4); b) condicionado, uma vez que deve manifestar-se de acordo com o preestabelecido pelo poder constituinte originrio. A atual Constituio, por exemplo, 
determina o procedimento exigido para a aprovao de uma emenda  Constituio (CF, art. 60 e pargrafos). Espcies: poder constituinte derivado de reforma ou reformador 
e poder constituinte decorrente. O primeiro  o poder de modificao das normas constitucionais. A atual Constituio brasileira estabelece duas formas de alterao, 
por intermdio de emendas  Constituio e pela reviso constitucional. Emendas  Constituio so modificaes de certos dispositivos constitucionais, exigindo-se 
para aprovao maioria de 3/5 em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votao (CF, art. 60). Pelo processo de reviso constitucional houve possibilidade 
de ampla alterao do texto constitucional, exigindo-se somente a maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral (ADCT, art. 3). A reviso 
constitucional brasileira j foi realizada, cinco anos aps a promulgao da Constituio de 1988, conforme estabelecido pelo poder constituinte originrio. Quanto 
ao poder constituinte decorrente,  o poder do Estado-Membro de uma Federao de elaborar sua prpria Constituio. A atual atribui esse poder constituinte aos Estados 
Federados em seu art. 25, estabelecendo os limites e a forma de manifestao no art. 11 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias -- ADCT. Cada
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

unidade da Federao possui a sua Constituio Estadual. O poder constituinte decorrente no foi estendido pela atual Constituio aos Municpios, que se regem por 
leis orgnicas aprovadas pelas respectivas Cmaras Municipais (CF, art. 29, caput).

5

TITULARIDADE

Observa Lus Roberto Barroso que o debate acerca da titularidade do poder constituinte, na teoria constitucional, no tem por objeto a descrio da fora material 
que o exerce, mas a sua valorao tica. Segundo Dalmo Dallari, da prpria noo de Constituio resulta que o titular do poder constituinte  sempre o povo. Porm, 
como aponta Celso Bastos, titular tambm do poder constituinte pode ser uma minoria, quando o Estado ter ento a forma de aristocracia ou oligarquia. Por essa razo, 
alguns autores fazem uma distino entre titularidade e exerccio do poder constituinte. Segundo essa concepo, o titular seria sempre o povo, mas o seu exerccio 
poderia ser atribudo somente a uma parcela dele. Dentro de uma concepo democrtica, o titular do poder constituinte  o povo, que elabora uma nova Constituio 
por intermdio de representantes legitimamente eleitos.

6

AGENTES DO PODER CONSTITUINTE

So as pessoas que estabelecem a Constituio em nome do titular do poder constituinte. Na Constituio de 1988, elaborada por uma Assembleia Nacional Constituinte, 
o titular do poder constituinte foi o povo brasileiro, mas os agentes foram os seus representantes eleitos para tal, conforme consta do prprio prembulo do texto 
constitucional: "Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte...".

7

VECULOS DO PODER CONSTITUINTE

Normalmente o poder constituinte se manifesta por intermdio de uma revoluo, que significa o rompimento pela fora da ordem jurdica at ento estabelecida. Pode 
ocorrer tanto na formao de um novo Estado, como na reformulao da ordem jurdica vigente em um Estado j existente. H, porm, outros meios de manifestao do
41

SINOPSES JURDICAS

poder constituinte originrio, de forma no violenta, como nos processos consensuais de transio ocorridos, por exemplo, na Espanha, com a passagem do regime franquista 
para o democrtico, e, no Brasil, com a evoluo do regime militar para o democrtico. Ocorreu um processo de transio poltica pacfica em diversos pases da Europa 
Oriental aps a dissoluo da Unio Sovitica. Ou tambm nos processos de descolonizao, em que a nova ordem constitucional surge dentro de uma transio pacfica 
para a independncia.

8

LIMITES DO PODER CONSTITUINTE

Sempre que for feita referncia a limites do poder constituinte, ela o ser ao poder constituinte derivado. O originrio, como j vimos,  um poder absoluto, de 
fato, que no encontra qualquer limitao de ordem jurdica. Os limites do poder constituinte derivado so estabelecidos pelo poder constituinte originrio. Podemos 
classificar esses limites dentro dos critrios a seguir expostos.

8.1. LIMITES CIRCUNSTANCIAIS
Certas Constituies no podem ser alteradas em determinadas situaes de instabilidade poltica. Pretende-se que qualquer alterao da Constituio ocorra em plena 
normalidade democrtica, sem qualquer restrio a direitos individuais ou  liberdade de informao, para que as consequncias de eventuais modificaes do texto 
fundamental sejam amplamente discutidas antes de qualquer deliberao. Exemplos: a) a Constituio brasileira de 1988 no admite emendas na vigncia de interveno 
federal, estado de defesa ou estado de stio; b) a Constituio francesa no permite modificaes com a presena de foras estrangeiras de ocupao em territrio 
francs. Essa norma  fruto da histria francesa, que teve a sua Constituio desfigurada durante o perodo de ocupao nazista.

8.2. LIMITES MATERIAIS
Determinadas matrias no podem ser objeto de modificao. So as denominadas clusulas ptreas, o cerne fixo da Constituio, a parte imutvel do texto constitucional. 
Exemplo: todas as Constitui42

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

es brasileiras de 1891 a 1946 proibiam qualquer emenda visando a alterao tanto da Repblica como da Federao. A atual retirou das clusulas ptreas a Repblica, 
estabelecendo a realizao de um plebiscito em que o povo pde optar livremente por ela como forma de governo preferida. Por outro lado, inseriu, alm da forma federativa 
de Estado, trs outras clusulas ptreas, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais (CF, art. 
60,  4). Essas limitaes materiais podem ser explcitas ou implcitas. As primeiras so as que j vm enunciadas na prpria Constituio, as j mencionadas clusulas 
ptreas. Implcitas so as que decorrem do sistema constitucional, como as que estabelecem o processo de alterao de normas constitucionais, as que fixam as competncias 
das entidades federativas etc.

8.3. LIMITES TEMPORAIS OU FORMAIS
Certas Constituies no podem ser modificadas durante certo perodo aps a sua promulgao ou s admitem a aprovao de alteraes de tempos em tempos, de forma 
espaada. Exemplo: a Constituio brasileira do Imprio, que admitia qualquer alterao somente quatro anos aps a sua promulgao.

8.4. LIMITES PROCEDIMENTAIS
A prpria Constituio estabelece o rito a ser seguido para sua alterao. Esse procedimento deve ser rigorosamente obedecido, sob pena de inconstitucionalidade 
formal da norma aprovada.

8.5. LIMITES IMPLCITOS OU INERENTES OU TCITOS
Alm dos limites explcitos anteriormente mencionados, h limites materiais implcitos ao poder constituinte derivado, decorrentes dos prprios princpios adotados 
pela Constituio. Esses limites tambm so denominados inerentes ou tcitos. Como exemplos, a doutrina aponta: a) os concernentes ao titular do poder constituinte; 
b) os referentes ao titular do poder reformador; c) os relativos ao processo de emenda. Como ensina Jos Afonso da Silva, essas restries se justificam por razes 
lgicas:
43

SINOPSES JURDICAS

"se pudessem ser mudadas pelo poder de emenda ou ordinrio, de nada adiantaria estabelecer vedaes circunstanciais ou materiais".

9

PODER CONSTITUINTE DIFUSO

H autores que sustentam, com fundamento em Burdeau, que, alm do poder constituinte originrio e do poder constituinte derivado, existe uma terceira modalidade, 
o poder constituinte difuso, responsvel pelas mutaes constitucionais, que so os processos informais de modificao da prpria Constituio. Sem alterar o enunciado 
formal, a letra do texto constitucional, modifica-se o entendimento da norma constitucional. A titularidade do poder constituinte permanece sendo do povo, mas  
exercido pelos rgos do poder constitudo, por meio de interpretao administrativa ou judicial, leis e costumes.

QUADRO SINTICO  PODER CONSTITUINTE
Conceito  o poder de elaborar uma nova Constituio, bem como de reformar a vigente. a) Poder constituinte originrio   o poder que elabora uma nova Constituio. 
Poder de fato; b) Poder constituinte derivado  Poder de direito.

Espcies

Poder constituinte

Caractersticas do Poder Constituinte originrio Caractersticas do Poder Constituinte derivado Poder constituinte de reforma

inicial  d origem a uma nova ordem constitucional; ilimitado  no est subordinado a qualquer ordem jurdica, pode dispor sobre qualquer assunto; incondicionado 
 no tem frmula preestabelecida para sua manifestao. subordinado  pois se encontra abaixo do poder constituinte originrio, limitado por este; condicionado 
 deve se manifestar de acordo com o preestabelecido pelo poder constituinte originrio.
Poder de modificao das normas constitucionais. A atual Constituio estabelece duas formas de alterao: por

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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Poder constituinte de reforma Poder constituinte decorrente

emendas  Constituio e pela reviso constitucional. Emendas  Constituio so modificaes de certos dispositivos constitucionais. Reviso constitucional  a 
possibilidade de ampla alterao constitucional. Poder do Estado-Membro de uma Federao de elaborar sua prpria Constituio.

Titularidade do poder constiO povo. tuinte Agentes do poder constituinte Veculos do poder constituinte Os constituintes que estabelecem a Constituio em nome do 
titular do poder constituinte. a) revoluo; b) processos consensuais de transio; e c) processos de descolonizao. a) circunstanciais  certas Constituies no 
podem ser alteradas em determinadas situaes de instabilidade poltica; b) materiais  determinadas matrias no podem ser objeto de modificao; c) temporais ou 
formais  certas Constituies no podem ser modificadas durante determinado perodo aps a sua promulgao ou s admitem a aprovao de alterao de tempos em tempos; 
d) procedimentais  a prpria Constituio estabelece o rito para a sua alterao. Responsvel pelas mutaes constitucionais, os processos informais de alterao 
da Constituio, sem mudar o enunciado formal, modifica o entendimento da norma constitucional. 45

Poder constituinte

Limites explcitos do poder constituinte

Poder constituinte difuso

CAPTULO V EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1

INTRODUO

Determinar qual o grau de eficcia jurdica de uma norma constitucional  questo extremamente complexa, gerando inmeras controvrsias entre os operadores do direito. 
Porm, cumpre ressaltar, desde logo, que todas as normas constitucionais possuem eficcia jurdica, mesmo as denominadas normas programticas. A maior ou menor eficcia 
jurdica, a maior ou menor produo de efeitos imediatos, pode depender da complementao de outras normas. A doutrina aponta diversas classificaes quanto ao grau 
de eficcia de uma norma constitucional.

2

CLASSIFICAO TRADICIONAL

A primeira distino foi fixada pela doutrina norte-americana entre as normas self-executing, self-enforcing e self-acting e as normas not self-executing, not self-enforcing 
e not self-acting. Essa  a mesma diferena estabelecida por Rui Barbosa entre normas autoexecutveis e no executveis, por Pontes de Miranda entre regras jurdicas 
bastantes em si e no bastantes em si ou por Jorge Miranda entre normas exequveis e no exequveis por si mesmas. a) Normas autoaplicveis, autoexecutveis, bastantes 
em si ou exequveis (self-executing). So as desde logo aplicveis, no dependem da complementao de outras normas para que se tornem exequveis. Exemplos: frias 
acrescidas de 1/3 e licena-gestante com prazo de cento e vinte dias (CF, art. 7, XVII e XVIII). A prpria Constituio estabeleceu em seu art. 5,  1, a aplicabilidade 
imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Por essa razo, o mandado de injuno, o habeas data e o mandado de segu46

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

rana coletivo foram concedidos judicialmente mesmo antes de qualquer regulamentao pelo legislador ordinrio. b) Normas no autoaplicveis, no autoexecutveis, 
no bastantes em si ou no exequveis por si mesmas (not self-executing). So as que dependem da complementao de outras normas para que se tornem aplicveis. Exemplos: 
participao nos lucros e na gesto da empresa, "conforme definido em lei", e aviso prvio proporcional, no mnimo de trinta dias, "nos termos da lei" (CF, art. 
7, XI e XXI).

3

OUTRAS CLASSIFICAES

O Prof. Jos Afonso da Silva prope uma outra classificao, reproduzida pelos demais autores, que merece ser destacada. a) Normas constitucionais de eficcia plena. 
So as de aplicabilidade direta, imediata e integral; produzem todos os seus efeitos desde a entrada em vigor, no dependendo da edio de qualquer legislao posterior. 
Produzem efeitos imediatamente, dispensando a edio de normas regulamentadoras. Exemplos: o mandado de injuno, o habeas data e o mandado de segurana coletivo 
foram utilizados mesmo antes de regulamentao por legislao ordinria. b) Normas constitucionais de eficcia contida. So as de aplicabilidade direta, imediata, 
mas no integral, cujos efeitos podem ser limitados pela legislao infraconstitucional. Incidem imediatamente, produzem todos os efeitos desde a entrada em vigor, 
mas podem ter seu alcance limitado pela legislao infraconstitucional. Na ausncia de uma lei restritiva, a norma ser de aplicabilidade imediata e plena. Michel 
Temer prefere denominar essas normas como de eficcia redutvel ou restringvel. Exemplo: a liberdade de profisso assegurada pela Constituio Federal, no art. 
5, XIII, com a seguinte restrio: "atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer". Para ser advogado  necessrio preencher os requisitos previstos 
na legislao ordinria, ser formado em direito e inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, aps aprovao no exame da ordem (Lei n. 8.906/94). c) Normas constitucionais 
de eficcia limitada. So as que dependem de complementao do legislador infraconstitucional para que se tor47

SINOPSES JURDICAS

nem exequveis. Abrangem as normas declaratrias de princpios institutivos ou organizativos e as declaratrias de princpios programticos. As primeiras so as 
que estabelecem o esquema geral de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos pblicos, para que o legislador ordinrio as regulamente. Normas 
programticas so as que fixam programas e metas a serem alcanadas pelos rgos do Estado. Exemplos: direito  sade (CF, art. 196),  educao (CF, art. 205), 
 cultura (CF, art. 215) e ao esporte (CF, art. 217). As normas constitucionais programticas tambm possuem eficcia jurdica imediata, ainda que mnima, mesmo 
antes da edio de qualquer legislao complementar, pois: a) revogam a legislao ordinria que seja contrria aos princpios por elas institudos; b) impedem a 
edio de leis contendo dispositivos contrrios ao mandamento constitucional; e c) estabelecem um dever legislativo para os poderes constitudos, que podem incidir 
em inconstitucionalidade por omisso caso no elaborem a regulamentao infraconstitucional que possibilite o cumprimento do preceito constitucional. Os professores 
Pinto Ferreira e Maria Helena Diniz estabelecem uma distino entre normas constitucionais de eficcia absoluta, que so de aplicao imediata e no admitem alterao 
por emenda constitucional, as denominadas clusulas ptreas, e normas constitucionais de eficcia plena, que, embora de aplicao imediata, podem ser modificadas 
pelo poder constituinte derivado de reforma. H autores que distinguem entre normas constitucionais preceptivas, que produzem seus efeitos de imediato, e programticas, 
que se voltam para o prprio legislador, estabelecendo metas a serem alcanadas pelo Estado. Como aponta Celso Bastos, as normas preceptivas atuam como comandos-regras, 
enquanto as programticas como comandos-valores.

4

RECEPO NO DIREITO CONSTITUCIONAL

Sempre que promulgada uma nova Constituio, surge a questo de aproveitamento do ordenamento jurdico infraconstitucional vigente sob a anterior. A legislao infraconstitucional 
que estiver em conformidade com a nova ordem constitucional  por ela recepcionada, admitida como vlida. A legislao infraconstitucional que estiver em desacordo
48

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

com a nova ordem constitucional  revogada, ou seja, no  recepcionada pela nova Constituio. No teria sentido inutilizar toda a legislao ordinria construda 
ao longo dos sculos.  por essa razo que a segunda parte do Cdigo Comercial de 1850 e a parte especial do Cdigo Penal de 1940 continuam ainda em vigor. O que 
estiver em desacordo com a nova ordem constitucional  por ela revogado e, portanto, no recepcionado. Exemplo: a Constituio de 1988, em seu art. 227,  6, estabeleceu 
a igualdade de direitos entre "os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo... ". Dessa forma, os dispositivos do Cdigo Civil de 1916 que restringiam 
direitos dos filhos adulterinos e incestuosos no foram recepcionados pela nova ordem constitucional. A legislao infraconstitucional, ao ser recepcionada pela 
Constituio, recebe a natureza que a nova ordem constitucional reservou para a matria. Exemplo: a atual Carta exige que diversos dispositivos relativos  ordem 
tributria sejam regulamentados por lei complementar. Esses dispositivos, que constam atualmente do Cdigo Tributrio Nacional, elaborado como lei ordinria na vigncia 
da Constituio anterior, foram recepcionados na nova ordem constitucional como legislao complementar.

5

REPRISTINAO NO DIREITO CONSTITUCIONAL

Ocorre o fenmeno da repristinao quando uma lei volta a vigorar, pois revogada aquela que a revogara. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 2,  3, 
veda expressamente a repristinao: "Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia". Tambm no se admite 
o fenmeno da repristinao no direito constitucional, salvo se houver expressa previso no texto da nova Constituio. A legislao infraconstitucional revogada 
pela vigncia de uma Constituio no se restaura pelo surgimento de uma nova Lei Maior.

6

DESCONSTITUCIONALIZAO

A desconstitucionalizao seria a possibilidade de recepo pela nova ordem constitucional de dispositivos da Constituio anterior
49

SINOPSES JURDICAS

como legislao infraconstitucional. A ordem constitucional brasileira no admite esse fenmeno. A edio de uma nova Constituio importa na revogao total da 
anterior, havendo a possibilidade somente de manuteno de dispositivos infraconstitucionais que sejam compatveis com a nova ordem constitucional.

7

"VACATIO CONSTITUTIONIS"

 o perodo de tempo entre a publicao de uma nova Constituio e a sua entrada em vigor. Exemplo: a Constituio brasileira de 1967 foi publicada no dia 24 de 
janeiro de 1967 para entrar em vigor no dia 15 de maro do mesmo ano. Nesse perodo, teve validade a Constituio anterior, de 1946.

QUADRO SINTICO  EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
a) Normas autoaplicveis, autoexecutveis, bastantes em si ou exequveis  so imediatamente aplicveis, no dependendo da complementao de outras normas para que 
se tornem exequveis; b) Normas no autoaplicveis, no autoexecutveis, no bastantes em si ou no exequveis por si mesmas  dependem da complementao de outras 
normas para que se tornem exequveis. a) Normas de eficcia plena  so as de aplicabilidade direta, imediata e integral, produzem todos os seus efeitos desde a 
entrada em vigor, no dependendo da edio de qualquer legislao posterior; b) Normas de eficcia contida  so as de aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, 
cujos efeitos podem ser limitados pela legislao infraconstitucional. Produzem todos os efeitos desde a entrada em vigor, mas podem ter seu alcance limitado pela 
legislao infraconstitucional. Tambm denominadas de eficcia redutvel ou restringvel; c) de eficcia limitada ou reduzida  so as que dependem de complementao 
do legislador infraconstitucional para que se tornem exequveis. Abrangem: normas de princpios institutivos ou organizativos  so as que estabelecem o

Classificao tradicional

Classificao de Jos Afonso da Silva

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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Classificao de Jos Afonso da Silva Repristinao no direito constitucional Desconstitucionalizao "Vacatio constitutionis"

esquema geral de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos pblicos, para que o legislador ordinrio as regulamente; normas de princpios programticos 
 so as que fixam programas e metas a serem alcanadas pelos rgos do Estado. A Repristinao ocorre quando uma lei volta a vigorar por ter sido revogada a que 
a revogava. No se admite o fenmeno da repristinao no direito constitucional, salvo se houver expressa previso no texto da nova Constituio. A edio de uma 
nova Constituio importa na revogao total da anterior, havendo a possibilidade somente de manuteno de dispositivos infraconstitucionais que sejam compatveis 
com a nova ordem constitucional.  o lapso de tempo entre a publicao de uma nova Constituio e sua entrada em vigor.

51

CAPTULO VI CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
1

INTRODUO

Controle da constitucionalidade  a verificao da adequao vertical que deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituio.  sempre um exame comparativo 
entre um ato legislativo, normativo ou administrativo e a Constituio. Todo ato legislativo, normativo ou administrativo que contrariar a Constituio  considerado 
inconstitucional.

2

FUNDAMENTO

O fundamento do controle da constitucionalidade encontra-se na ideia de supremacia da Constituio escrita, da existncia de uma lei maior que se sobrepe a todas 
as demais normas jurdicas existentes no Pas. A supremacia decorre da prpria rigidez das Constituies escritas. Por exigir a norma constitucional um procedimento 
especial de alterao mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais, todos os demais atos legislativos e administrativos so hierarquicamente inferiores. O 
que estiver em desacordo com a Constituio, vrtice de todo o sistema jurdico, deve ser declarado inconstitucional. Dois pressupostos so indispensveis para que 
o controle de constitucionalidade seja exercido: 1) a presena de uma Constituio rgida, da qual resulte a superioridade das normas constitucionais sobre as demais; 
e 2) existncia de um rgo que efetivamente assegure a supremacia do texto constitucional.

3

ORIGENS DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

O mecanismo de verificao da constitucionalidade das normas infraconstitucionais pelo Poder Judicirio  uma construo do cons52

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

titucionalismo norte-americano. Diversos precedentes judiciais levaram ao mecanismo de verificao judicial da adequao vertical das leis com o texto constitucional, 
at a ecloso do famoso case Marbury v. Madison, relatado pelo Presidente da Suprema Corte norte-americana John Marshall em 1803. Essa doutrina do controle da constitucionalidade 
das leis pelo Poder Judicirio como uma decorrncia inevitvel da superioridade da Constituio escrita em relao s demais normas consolidou-se na jurisprudncia 
norte-americana. O Brasil, influenciado por esse modelo, passou a admitir o controle judicial da constitucionalidade a partir da primeira Constituio Republicana, 
em 1891. Por sua vez, na Europa, a partir do sculo XX, com fundamento nas ideias de Kelsen, desenvolveu-se um outro modelo para assegurar a supremacia das normas 
constitucionais. Foi institudo o controle de constitucionalidade em abstrato, exercido por um rgo no pertencente ao Poder Judicirio, um Tribunal ou uma Corte 
Constitucional, examinando a lei em tese e com efeitos erga omnes. No Brasil, essa forma de controle foi definitivamente introduzida em 1965, com a Emenda Constitucional 
n. 16  Constituio de 1946. A Constituio de 1934 j continha a possibilidade de representao interventiva por iniciativa do Procurador-Geral da Repblica perante 
o Supremo Tribunal Federal.

4

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Inconstitucionalidade  a incompatibilidade entre um ato legislativo ou administrativo e a Constituio Federal. Existem duas formas de inconstitucionalidade: por 
ao e por omisso.

4.1. INCONSTITUCIONALIDADE POR AO
 a produo de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais. A inconstitucionalidade pode ser por motivos formais ou materiais. Inconstitucionalidad
e formal  a produo da lei ou do ato normativo por autoridade incompetente ou em desacordo com as formalidades previstas na Constituio, como prazos, ritos etc. 
J a inconstitucionalidade material  a produo de atos le53

SINOPSES JURDICAS

gislativos ou normativos que desrespeitem o prprio contedo das normas constitucionais.

4.2. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
 a no elaborao de atos legislativos ou normativos que regulamentem preceitos constitucionais, de forma a impossibilitar o exerccio destes direitos.  uma inovao 
da Constituio portuguesa de 1976, que foi adaptada pelo constituinte de 1988  atual Lei Maior. Sempre que um preceito constitucional no puder ser cumprido em 
razo de inrcia legislativa ou administrativa dos poderes constitudos, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omisso. Exemplo: participao dos trabalhadores 
na gesto da empresa, "conforme definido em lei" (CF, art. 7, XI). Enquanto esse direito no for passvel de cumprimento por falta de legislao regulamentadora, 
existir uma inconstitucionalidade por omisso. Duas novas aes foram introduzidas pela Constituio de 1988 para solucionar a inrcia legislativa ou administrativa: 
a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103,  2) e o mandado de injuno (art. 5, LXXI), com pressupostos e efeitos diferentes. Essas novas aes sero 
estudadas em captulos prprios.

5

FORMAS DE CONTROLE

O controle da constitucionalidade pode ser exercido em dois momentos, antes e depois da aprovao do ato legislativo ou normativo. So duas as formas de controle: 
preventivo e repressivo. a) Controle preventivo. Feito a priori, antes da elaborao da lei, impede que um projeto de lei inconstitucional venha a ser promulgado. 
Como o controle preventivo  realizado antes da aprovao da lei, incide sobre o projeto de lei. No Brasil  exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo. O Legislativo 
executa esse controle pelas Comisses (CF, art. 58). Toda Casa Legislativa possui uma Comisso de Constituio e Justia, ou rgo semelhante, que tem como funo 
primordial justamente a verificao da constitucionalidade do projeto de lei apresentado para aprovao. O Poder Executivo exerce essa forma de controle pelo veto 
do Presidente da Repblica ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo (CF, art. 66,  1).
54

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Excepcionalmente o Poder Judicirio exerce o controle preventivo, em mandados de segurana impetrados por parlamentares para impedir a tramitao de emendas constitucionais 
contrrias s clusulas ptreas (STF, MS 24.138, Rel. Min. Gilmar Mendes). b) Controle repressivo, sucessivo ou "a posteriori".  realizado aps a elaborao da 
lei ou do ato normativo. Sua finalidade  retirar uma lei ou ato normativo inconstitucional da esfera jurdica. Essa forma de controle  exercida nos pases que 
adotaram o sistema constitucional norte-americano pelo Poder Judicirio. No Brasil, o Poder Judicirio exerce o controle repressivo da constitucionalidade mediante 
dois sistemas, em abstrato e em concreto, que sero examinados no item 12. Excepcionalmente, como veremos no item 11, em duas hipteses, a Constituio admite o 
controle realizado aps a edio da lei ou do ato normativo pelo Poder Legislativo.

6

RGOS DE CONTROLE

O controle da constitucionalidade pode ser exercido por diversos rgos, pertencentes ou no ao Poder Judicirio. a) Poltico. O controle poltico da constitucionalidade 
 exercido por rgo no pertencente ao Poder Judicirio; tambm denominado modelo de controle francs. Exemplos: na Frana, ele  feito pelo Conselho Constitucional 
e, na extinta URSS, era exercido pelo Presidium do Soviete Supremo. b) Judicial ou judicirio. O controle judicial da constitucionalidade  exercido pelos integrantes 
do Poder Judicirio. A verificao da adequao vertical, da correspondncia entre atos legislativos e a Constituio,  feita pelos juzes e tribunais. Exemplos: 
Brasil e Estados Unidos. Esse controle pode ser feito pelos critrios difuso ou concentrado.

7

CRITRIOS DE CONTROLE

a) Difuso (sistema americano). O controle da constitucionalidade  exercido por todos os integrantes do Poder Judicirio. Qualquer
55

SINOPSES JURDICAS

juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei no caso em exame (Estados Unidos). b) Concentrado (sistema austraco). O controle s  exercido por 
um Tribunal Superior do pas ou por uma Corte Constitucional (Alemanha). c) Misto ou hbrido. O controle de constitucionalidade  exercido pelos dois critrios, 
difuso e concentrado. O Brasil adota o critrio misto: o difuso no controle em concreto e o concentrado no controle em abstrato. Essas formas de controle sero examinadas 
no item 12.

8

MEIOS DE CONTROLE

a) Incidental, via de defesa ou via de exceo. O objeto da ao  a satisfao de um direito individual ou coletivo, sendo alegada de forma incidental, como uma 
questo prejudicial, a ofensa do ato legislativo ou normativo ao texto constitucional. b) Principal ou via de ao. O objeto da ao  a prpria declarao da inconstitucionalidade
 do ato legislativo ou normativo.

9

EFEITOS DA DECISO

a) "Inter partes". A deciso produz efeitos somente entre as partes, para as pessoas que participaram da relao processual.  uma consequncia da via de defesa. 
b) "Erga omnes". A deciso produz efeitos para todos.  uma consequncia da via de ao.

10

NATUREZA DA DECISO

a) "Ex tunc". A deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo  retroativa, alcanando a lei e todas as suas consequncias jurdicas desde 
a origem. b) "Ex nunc". A deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo no  retroativa, produzindo efeitos a partir da sua publicao.
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Em regra as decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade, em ao declaratria de constitucionalidade e em arguio de descumprimento de preceito 
fundamental possuem efeitos ex tunc. Contudo, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, e a Lei n. 9.882/99, em seu art. 11, estipulam que "... tendo em vista razes de 
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela 
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado", a denominada modulao de efeitos da 
deciso.

11

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

No Brasil o controle da constitucionalidade  exercido por todos os poderes constitudos, Executivo, Legislativo e Judicirio, pois todos tm o dever de zelar pelo 
respeito  Constituio. O controle preventivo  exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, que impedem que um projeto de ato legislativo inconstitucional venha 
a ser aprovado. O Poder Legislativo realiza o controle pela Comisso de Constituio e Justia existente em toda Casa Legislativa, que examina o projeto de ato legislativo 
sob esse aspecto antes da votao em Plenrio (CF, art. 58). O Poder Executivo exerce essa forma de controle pelo poder de veto jurdico do Presidente da Repblica 
ao projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional (CF, art. 66,  1). De forma extraordinria, o Supremo Tribunal Federal tem admitido, somente por parte de parlamentares, 
o exerccio de um controle jurisdicional preventivo da constitucionalidade.  assegurado aos membros do Poder Legislativo o direito pblico subjetivo  correta formao 
de espcies normativas, impedindo a tramitao de emendas constitucionais e leis que contrariem dispositivos constitucionais. Por exemplo,  possvel a concesso 
de um mandado de segurana contra ato do Presidente de uma Casa Legislativa que admita a tramitao de uma proposta de emenda constitucional que pretenda a supresso 
de uma clusula ptrea (RTJ, 99:1.031 e Informativo
57

SINOPSES JURDICAS

STF, n. 239). Em relao s demais pessoas, em respeito ao princpio constitucional da separao de poderes, no se admite o ingresso em juzo para se questionar 
a constitucionalidade de projeto de ato legislativo, havendo a necessidade de se aguardar eventual aprovao e promulgao. O controle repressivo  exercido pelo 
Poder Judicirio. Caso o projeto de lei que contenha alguma inconstitucionalidade venha a ser aprovado pelo Legislativo e sancionado pelo Executivo, a lei poder 
ter seu vcio declarado pelo Poder Judicirio. O controle repressivo  exercido por duas vias, tanto de forma abstrata, pela via principal ou de ao, como tambm 
de forma concreta, pela via de exceo ou incidental. A Constituio Federal, de forma excepcional, em duas hipteses, admite que o controle repressivo da constitucionalidade 
seja exercido pelo Poder Legislativo, com a finalidade de retirar do ordenamento jurdico normas j editadas, com plena vigncia e eficcia: 1) decreto legislativo 
do Congresso Nacional visando sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 84, IV, segunda parte) ou dos limites da delegao 
legislativa (CF, art. 68,  2), conforme o disposto no art. 49,V; 2) medidas provisrias rejeitadas pelo Congresso Nacional por apresentarem vcio de constitucionalidade, 
por no atenderem aos pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia (CF, art. 62,  5).

12. DOIS SISTEMAS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE: EM ABSTRATO E EM CONCRETO
Existem dois sistemas de verificao da constitucionalidade de um ato legislativo ou normativo federal ou estadual em relao  Constituio Federal: em abstrato 
ou em concreto. No primeiro, o objeto da ao  a prpria constitucionalidade da norma impugnada. No segundo, o demanda busca a satisfao de um direito individual 
ou coletivo, sendo a questo da constitucionalidade arguida de forma incidental. No Brasil, esses dois sistemas convivem de forma harmoniosa, com as particularidades 
a seguir destacadas. Controle em abstrato, direto, via principal ou de ao ou concentrado da constitucionalidade. Conforme entendimento adotado pela nossa Su58

TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

prema Corte, o controle abstrato da constitucionalidade  processo de natureza objetiva, em que  questionada a prpria constitucionalidade ou no de uma lei ou 
ato normativo, no se admitindo a discusso de situaes de interesses meramente individuais. Essa forma de controle apresenta as caractersticas a seguir enunciadas. 
a) O objeto da ao  a prpria declarao da inconstitucionalidade ou constitucionalidade do ato legislativo ou normativo (via principal ou de ao). b) A ao 
deve ser proposta diretamente perante o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado). c) A deciso tem efeito erga omnes (vale para todos, produzindo coisa julgada 
mesmo para as pessoas e rgos que no participaram da ao). Por se tratar de um processo de natureza objetiva, entidades privadas no podem participar no polo 
passivo do processo de ao direta de inconstitucionalidade, mesmo que sejam atingidas pelos efeitos da deciso (STF, ADIn 1.254, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 19 
set. 1997, p. 45530). Essa vedao, da interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade, contida expressamente na Lei n. 9.868/99, em 
seu art. 7, caput, foi abrandada pela introduo em nosso direito positivo da figura do amicus curiae, cuja funo ser examinada no item 17 deste captulo. d) 
A ao s pode ser proposta pelos rgos e pessoas mencionadas no art. 103 da Constituio Federal (titularidade). Esse rol foi ampliado pela Carta de 1988, pois 
antes s era reconhecida a legitimidade ao Procurador-Geral da Repblica para a propositura dessa forma de controle de constitucionalidade. e) Declarada a inconstitucionalidade, 
a lei torna-se imediatamente inaplicvel, salvo alguma modulao de efeito temporal determinada excepcionalmente pelo Supremo Tribunal Federal. Controle em concreto, 
indireto, via de defesa, via de exceo, difuso ou aberto da constitucionalidade. a) O objeto da ao  a satisfao de um direito individual ou coletivo. A inconstitucionalidade 
do ato legislativo ou normativo  arguida incidentalmente (incidentur tantum) por qualquer uma das partes, autor ou ru (via incidental ou de defesa). Pelo autor, 
pode ser arguida em sede de mandado de segurana, habeas corpus ou
59

SINOPSES JURDICAS

b)

c) d) e)

qualquer outra ao. Pelo ru, em sua defesa judicial (via incidental ou de defesa). A questo pode ser arguida perante qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). 
Dessa forma, pela via difusa, h possibilidade de decises conflitantes, conforme o entendimento de cada rgo judicial. A deciso produz efeitos inter partes. S 
vincula e produz coisa julgada para as partes da relao processual. A questo s pode ser arguida pelo titular do direito individual ou coletivo. Declarada a inconstitucionalidade
 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio eventualmente interposto (CF, art. 102, III, a), h necessidade da comunicao ao Senado Federal, 
para que esta Casa Legislativa providencie a suspenso da executoriedade da lei declarada inconstitucional pelo rgo de cpula do Poder Judicirio no Brasil (CF, 
art. 52, X).

13

MODALIDADES DE AO DIRETA

No direito constitucional positivo brasileiro existem cinco modalidades de controle em abstrato ou direto da constitucionalidade: a) ao direta de inconstitucionalidade; 
b) ao declaratria de constitucionalidade; c) ao de inconstitucionalidade por omisso; d) representao interventiva; e) arguio de descumprimento de preceito 
fundamental.

13.1. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIn) (CF, ART. 102, I, "A", PRIMEIRA PARTE)
A ao direta de inconstitucionalidade visa a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante a Constituio Federal. Trata-se 
de ao de competncia originria do Supremo Tribunal Federal. Seu procedimento est estabelecido na Lei n. 9.868/99. Tratando-se de arguio de inconstitucionalidade 
de lei estadual ou municipal perante a Constituio Estadual, a competncia originria ser dos Tribunais de Justia de cada Estado (CF, art. 125,  2).
60

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

13.2. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) (CF, ART. 102, I, "A", SEGUNDA PARTE)
Trata-se de nova forma de controle de constitucionalidade em abstrato, introduzida pela Emenda Constitucional n. 3, de 1993. Essa ao visa a declarao da constitucionalidade 
de uma lei ou ato normativo federal. Observa o Min. Gilmar Mendes que a finalidade da ADC  a preservao da ordem jurdica constitucional, com vista a afastar a 
insegurana jurdica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal. A principal funo  transformar a presuno de constitucionalidade, 
que milita em favor dos atos normativos, em presuno absoluta. Serve para afastar o controle difuso e a controvrsia sobre a aplicao de determinada norma no mbito 
do Executivo e do Judicirio. A razo histrica dessa modalidade de ao foi dar ao governo a oportunidade de obter uma rpida deciso judicial definitiva do Supremo 
Tribunal Federal que produzisse efeitos erga omnes, evitando decises contrrias em instncias inferiores e o no cumprimento da medida legislativa adotada. Para 
a propositura dessa ao  indispensvel a demonstrao da existncia de sria divergncia jurisprudencial que justifique o uso dessa forma de controle direto da 
constitucionalidade. Conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal, h "necessidade de que esse dissdio se exteriorize em propores relevantes, pela ocorrncia 
de decises antagnicas, que, em ambos os sentidos e em volume expressivo, consagrem teses conflitantes" (STF, ADC 8-DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF, 
n. 160). O Supremo no pode ser transformado em um simples rgo de consulta sobre a constitucionalidade de uma lei antes da comprovao de um srio dissdio judicial. 
O procedimento da ao declaratria de constitucionalidade est estabelecido na Lei n. 9.868/99. No cabe essa modalidade de ao para a declarao de constitucionalidade 
de lei ou ato normativo estadual, em razo de falta de previso constitucional.

13.3. AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (CF, ART. 103,  2)
Nova forma de controle de constitucionalidade, introduzida pela Constituio de 1988. O objeto da ao  suprir a omisso dos poderes
61

SINOPSES JURDICAS

constitudos, que deixaram de elaborar a norma regulamentadora que possibilita o exerccio de um direito previsto na Constituio. Estabelece o art. 103,  2, que, 
"declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias 
necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias".Tratando-se de omisso administrativa, o rgo competente ser cientificado para 
providenciar a norma regulamentadora faltante no prazo de trinta dias. No caso de omisso legislativa, simplesmente o Congresso Nacional  comunicado da mora, sem 
a estipulao de qualquer prazo para a elaborao da indispensvel norma infraconstitucional para o exerccio do direito previsto na Constituio no autoaplicvel. 
A omisso pode ser total, quando h falta da norma regulamentadora que possibilite o exerccio do direito, ou parcial, se a norma no permitir o integral cumprimento 
do direito previsto na Constituio Federal. Exemplo de omisso total: o direito  participao dos trabalhadores na gesto da empresa, "conforme definido em lei", 
estabelecido no art. 7, XI, da Constituio, at hoje no pode ser exercido por falta de legislao regulamentadora. Exemplo de omisso parcial: o salrio mnimo, 
pelo seu valor, no atende s exigncias estabelecidas na Constituio, em seu art. 7, IV: "salrio mnimo, fixado em lei... capaz de atender a suas necessidades 
vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social...". A deciso proferida 
em sede de ao de inconstitucionalidade por omisso s possui carter mandamental quando se tratar de omisso meramente administrativa, hiptese em que o rgo 
responsvel dever providenciar a edio da medida faltante no prazo mximo de trinta dias, sob pena de incidir na prtica do crime de desobedincia. Tratando-se 
de inrcia total ou de atuao normativa deficiente de qualquer um dos poderes constitudos, Executivo, Legislativo ou Judicirio, nossa Suprema Corte no pode se 
substituir ao rgo estatal moroso, providenciando, por si s, a edio do provimento normativo faltante. Sua deciso tem carter de mera admoestao, de comunicao 
do no cumprimento do preceito constitucional.
62

TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Nota-se uma recente evoluo na jurisprudncia da Suprema Corte, considerando a sua atual composio. No julgamento da ADIn 3.682, em 9-5-2007, o Supremo Tribunal 
Federal, acolhendo voto do Min. Gilmar Mendes, alm de declarar a omisso legislativa no cumprimento do disposto no art. 18,  4, da Constituio Federal, estabeleceu 
o prazo de dezoito meses para que seja elaborada a referida lei. De acordo com a deciso, "no se trata de impor prazo para atuao legislativa do Congresso Nacional, 
mas apenas de fixao de parmetro temporal razovel". A ao de inconstitucionalidade por omisso veio a ser disciplinada pela Lei n. 12.063/2009. Possuem legitimidade 
ativa para prop-la as mesmas pessoas e rgos que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. Proposta a ao, no se admitir desistncia. Declarada a 
inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao Poder competente para adoo das medidas necessrias para a superao da questo. Em caso de a omisso ser 
de responsabilidade de rgo administrativo, as providncias necessrias devero ser adotadas no prazo de trinta dias. A lei faculta a possibilidade de o Supremo 
Tribunal Federal estipular, excepcionalmente, "prazo razovel", tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido. Em casos de 
excepcional urgncia e relevncia da matria, a Suprema Corte, por maioria absoluta de seus membros, aps ouvir os rgos ou autoridades responsveis pela omisso 
constitucional, com prazo de cinco dias para se manifestar, poder conceder medida cautelar.

13.4. REPRESENTAO INTERVENTIVA (CF , ART. 129, IV)
Alm da declarao da inconstitucionalidade, essa ao visa o restabelecimento da ordem constitucional no Estado ou no Municpio. Existem duas modalidades de ao 
interventiva: federal e estadual. A primeira busca promover a interveno da Unio nos Estados (arts. 34, 36, III, e 129, IV), enquanto a estadual, a interveno 
dos Estados nos Municpios. A interveno federal  de competncia originria do Supremo Tribunal Federal e a estadual, dos Tribunais de Justia.
63

SINOPSES JURDICAS

13.5. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (CF , ART. 102,  1, ADPF)
A Constituio, em seu art. 102,  1, estabeleceu uma nova forma de controle concentrado da constitucionalidade. Compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar e 
julgar arguio de descumprimento de preceito fundamental. Essa ao constitucional, prevista em norma de eficcia limitada, veio a ser regulamentada somente pela 
Lei n. 9.882/99. Dada a previso da incidncia do princpio da subsidiariedade, essa ao constitucional no ser admitida "quando houver qualquer outro meio eficaz 
de sanar a lesividade" (Lei n. 9.882/99, art. 4,  1). Poder ser proposta quando no for cabvel ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, 
mandado de segurana, ao popular, agravo regimental, recurso extraordinrio, reclamao ou qualquer outra medida judicial apta a sanar, de maneira eficaz, a situao 
de lesividade, conforme reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal (Informativo STF, n. 243). Foi concedida legitimidade ativa para as mesmas pessoas e rgos 
previstos no rol estabelecido no art. 103 da Constituio Federal. Aos demais interessados  facultado solicitar, mediante representao, ao Procurador-Geral da 
Repblica, a propositura dessa arguio. A ao pode ser proposta para: a) evitar ou reparar leso a preceito fundamental decorrente de ato ou omisso do Poder Pblico; 
e b) quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores  Constituio. 
Esse segundo objeto estende o alcance do controle da constitucionalidade perante a Constituio Federal para as leis municipais e para as elaboradas antes da sua 
vigncia, ampliando o campo de alcance do controle concentrado do Supremo Tribunal Federal. A deciso proferida possui eficcia erga omnes e efeito vinculante em 
relao ao Poder Pblico. Foi atribuda  Suprema Corte, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, a possibilidade de estabelecer, 
por maioria de 2/3, que a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo s tenha eficcia a partir do trnsito em julgado ou de qualquer outro momento 
que venha a ser fixado. Observa Gilmar Mendes que a ADPF pode dar ensejo  impugnao de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal (carter principal), 
como pode partir de situa64

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

es concretas que levem ao questionamento da lei ou ato normativo (carter incidental).

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CONCEITO DE LEI E ATO NORMATIVO PARA EFEITO DE CONTROLE EM ABSTRATO DA CONSTITUCIONALIDADE

A Constituio Federal estabelece, em seu art. 102, I, a, que poder ser declarada a inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual. 
Entende-se que o vocbulo lei foi empregado em sentido amplo, admitindo-se a verificao da adequao constitucional em relao a qualquer modalidade de ato legislativo 
prevista no art. 59: emendas  Constituio, leis ordinrias, leis complementares, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues. Qualquer espcie de ato 
legislativo pode ser objeto do controle direto da constitucionalidade, desde que seja de carter geral e abstrato. Atos legislativos de efeitos concretos, com destinatrios 
certos, no so suscetveis dessa forma de controle. O conceito de ato normativo abrange todos os atos expedidos pelos poderes constitudos, contendo regras gerais 
e abstratas que no estejam inseridas no conceito de lei empregado pela Constituio. Alcana, entre outras medidas, decretos do Poder Executivo, instrues normativas 
da Secretaria da Receita Federal, normas regimentais de tribunais federais e estaduais, decises normativas do Conselho Superior da Magistratura ou do Conselho Superior 
do Ministrio Pblico.

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CONCESSO DE MEDIDA CAUTELAR NO CONTROLE EM ABSTRATO DA CONSTITUCIONALIDADE

A Constituio Federal admite expressamente a concesso de cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade (art. 102, I, p). O Supremo Tribunal Federal j decidiu 
que  possvel tambm, mesmo sem previso constitucional expressa, dentro do poder geral de cautela do Poder Judicirio, a concesso de medida cautelar em aes 
declaratrias de constitucionalidade. A Lei n. 9.868/99, que dispe sobre essas modalidades de ao, admite a concesso de medida cautelar pela maioria absoluta 
dos membros do tribunal, aps audincia dos rgos
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SINOPSES JURDICAS

ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo, salvo no perodo de recesso ou de excepcional urgncia.

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PRINCPIO DA RESERVA DE PLENRIO

Pelo princpio da reserva de Plenrio, os tribunais somente podero declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico pelo voto da maioria 
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo Especial (CF, art. 97).Trata-se de uma cautela introduzida na Constituio brasileira de 1934 e reiterada 
em todas as seguintes. A declarao de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo, quer no controle em abstrato, quer no controle em concreto da constitucionalidade, 
dada a sua relevncia, no pode variar de acordo com a composio da Turma julgadora, nem estar sujeita a maiorias ocasionais.Tendo sido arguida a inconstitucionalidade 
de uma lei perante rgo fracionrio do tribunal (Cmaras, Grupos,Turmas ou Sees), a questo constitucional dever ser examinada pelo Plenrio do tribunal ou pelo 
respectivo rgo Especial. Competir ao rgo fracionrio do tribunal, em acolhendo a alegao, submeter a controvrsia jurdica ao Tribunal Pleno (STF, RTJ, 150:223-4). 
Contudo, acompanhando a evoluo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, foi acrescentado um pargrafo nico ao art. 481 do Cdigo de Processo Civil, que recebeu 
a seguinte redao: "Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver 
pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo". O Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n. 10 com o seguinte enunciado: 
"Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo francionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade 
de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte".

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FUNO DO PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA, DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO E DO AMICUS CURIAE NO CONTROLE EM ABSTRATO DA CONSTITUCIONALIDADE

a) O Procurador-Geral da Repblica  sempre ouvido nos processos de controle de constitucionalidade. Sua funo  de custos legis, de
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

defesa da ordem jurdica, mesmo quando  o autor da ao, podendo opinar pela sua procedncia ou no (CF, art. 103,  1). b) O Advogado-Geral da Unio exerce a 
funo de defensor da lei (defensor legis) ou do ato normativo federal ou estadual impugnado na ao direta de inconstitucionalidade, velando pela presuno de constitucionalidade 
das normas infraconstitucionais elaboradas pelo Poder Pblico (CF, art. 103,  3). No poder sustentar posio contrria ao ato impugnado (STF, ADIn 1.254-1, Rel. 
Min. Celso de Mello, DJU, 10 set. 1997). Dever ser intimado para, no prazo de quinze dias, apresentar a defesa do ato impugnado (Lei n. 9.868/99, art. 8). c) Um 
novo personagem processual foi introduzido no controle de constitucionalidade em nosso ordenamento jurdico. Trata-se do denominado amicus curiae, previsto na Lei 
n. 9.868/99, atuando nos dois sistemas de controle de constitucionalidade, em abstrato e em concreto. Na ao direta de inconstitucionalidade, por se tratar de um 
processo de natureza objetiva, em que no so examinados direitos individuais,  vedada expressamente a interveno de terceiros. Esse rigor  atenuado pelo disposto 
no art. 7,  2, da mencionada legislao, ao admitir a interveno de outros rgos ou entidades, por despacho do relator, atendendo os pressupostos de relevncia 
da matria e da representatividade adequada dos postulantes. Como observou o Ministro Celso de Mello, trata-se de um fator de legitimao social das decises da 
Suprema Corte, e tem por finalidade pluralizar o debate constitucional, ao possibilitar a "participao formal de rgos ou entidades que efetivamente representem 
os interesses gerais da coletividade ou que expressem valores essenciais de grupos ou classes sociais" (ADIn-MC-2.130/SC). Dispositivo semelhante foi includo no 
controle de constitucionalidade em concreto, durante a tramitao do incidente de declarao de inconstitucionalidade (Cdigo de Processo Civil, art. 482,  3).

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS MUNICIPAIS

A atual Constituio, em seu art. 102, I, a, admite o controle em abstrato ou direto somente de leis ou atos normativos federais ou estaduais. Em razo da ausncia 
de previso constitucional expressa, o
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SINOPSES JURDICAS

Supremo Tribunal Federal no conhece de aes diretas de inconstitucionalidade de leis municipais perante a Constituio Federal, em razo da impossibilidade jurdica 
do pedido (STF, ADIn 1.803-0-SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 24 abr. 1998, p. 4). Tratando-se de lei municipal contrria  Constituio Federal,  possvel apenas 
o controle difuso da constitucionalidade, podendo a questo ser examinada pelo Supremo somente pela via incidental, no julgamento de casos concretos, produzindo 
efeitos inter partes. A lei municipal que contrariar a Constituio Estadual poder ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia 
(CF, art. 125,  2). Reproduzindo a Constituio Estadual norma da Carta Federal de observncia obrigatria nos Estados,  possvel a propositura de ao direta 
de inconstitucionalidade de lei municipal, por afronta  Constituio Estadual, perante o Tribunal de Justia local, com possibilidade de recurso extraordinrio 
para o Supremo Tribunal Federal. Tratando da arguio de descumprimento de preceito fundamental, a Lei n. 9.882/99 expressamente admite o exame de controvrsia constitucional 
fundada em lei municipal, perante o Supremo Tribunal Federal, ampliando o campo de alcance de controle concentrado da Suprema Corte.

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COMUNICAO AO SENADO FEDERAL DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE

A Constituio Federal, em seu art. 52, X, dispe que compete privativamente ao Senado "suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional 
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal". Duas controvrsias surgiram sobre o alcance desse dispositivo, ambas j solucionadas pela jurisprudncia constitucional 
brasileira. 1) O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que somente nos processos de controle em concreto da constitucionalidade, em que a declarao de inconstitucionalidade 
de uma lei  proferida de forma incidental (incidentur tantum), com efeito inter partes, h necessidade de comunicao da deciso do Senado, para que este rgo 
providencie a suspenso da executoriedade da lei. Transitada em julgado, a deciso no caso concreto produz efeitos ex tunc e inter partes, ou seja, retroativos e 
alcanando apenas as partes da relao processual. Assim
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

que publicada a resoluo do Senado Federal,  suspensa a executoriedade da lei, com a extenso dos efeitos ex nunc e erga omnes, ou seja, a deciso passa a valer 
para todos, sem possuir efeitos retroativos. A resoluo do Senado no invalida, nem revoga a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, apenas 
lhe retira a eficcia jurdica, produzindo efeitos em relao a todos a partir daquela data. Nas decises proferidas no controle direto ou em abstrato da constitucionalidade 
j no h necessidade dessa comunicao, pois o v. aresto assim que publicado produz efeitos erga omnes, dispensando a comunicao ao Senado Federal para que providencie 
a suspenso da executoriedade da lei. 2) O Senado Federal no  obrigado a suspender a executoriedade da lei assim que recebe a comunicao da deciso definitiva 
proferida pela via incidental. Os Poderes Judicirio e Legislativo so independentes. A deciso do Supremo Tribunal Federal no vincula o Senado, que age com absoluta 
discricionariedade, podendo optar pela suspenso imediata ou aguardar por outras decises proferidas no mesmo sentido. Michel Temer entende que o Senado poder, 
inclusive, retirar parcialmente a eficcia de uma lei que o Supremo Tribunal Federal tenha declarado, em seu todo, inconstitucional. O Senado age com absoluta discricionariedade, 
conforme lhe assegura o art. 52, X, ao possibilitar a suspenso parcial ou total da lei.

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TITULARIDADE

Antes da Constituio de 1988 somente o Procurador-Geral da Repblica possua legitimidade para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade. Como exercia 
o cargo por deliberao do Presidente da Repblica, sendo demissvel ad nutum, no agia com absoluta independncia, deixando de propor diversas aes reclamadas 
pela sociedade civil. Como a atual Constituio foi concebida em um momento de aspirao democrtica da sociedade brasileira, ampliou-se o rol das pessoas legitimadas 
para a propositura de tal ao, bem como se conferiu mandato ao Procurador-Geral da Repblica. Hoje, de acordo com o art. 103 da Constituio Federal, podem propor 
a ao direta de inconstitucionalidade: o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal, da Cmara dos Deputados, das Assembleias Legislativas e da Cmara 
Legislativa, os Gover nadores de Estado e do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos
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SINOPSES JURDICAS

Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Esse elenco  taxativo, 
tendo sido interpretado de forma extremamente restritiva pelo Supremo Tribunal Federal. Dentro dessa concepo restritiva, o Supremo entende que no possuem legitimidade 
ativa para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade diversas entidades, tais como Mesas de Cmaras Municipais, sindicatos, centrais de trabalhadores, 
federaes e a Unio Nacional de Estudantes. A Emenda Constitucional n. 45 ampliou a titularidade para a propositura da ao declaratria da constitucionalidade, 
estabelecendo a mesma legitimidade prevista para a ao direta de inconstitucionalidade. Por outro lado, estendeu a legitimidade ativa para a propositura da ao 
direta para a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal e para o Governador da mesma entidade federativa. O Distrito Federal acumula as competncias legislativas 
reservadas aos Estados e Municpios (CF, art. 32,  1). A jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal j aceitava o controle em abstrato de leis distritais 
que ferissem a Constituio Federal, desde que editadas em matria de competncia legislativa estadual. Podem propor arguio de descumprimento de preceito fundamental 
as mesmas pessoas e rgos legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade (Lei n. 9.882/99, art. 2o, I).

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PERTINNCIA TEMTICA

Pertinncia temtica  a relao existente entre a norma impugnada e a entidade que ingressa com a ao direta de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal 
tem exigido de algumas das pessoas e dos rgos relacionados no art. 103 da Constituio Federal a demonstrao de um especial interesse em obter deciso de declarao 
da inconstitucionalidade da norma impugnada. Em relao a esses autores a demonstrao da pertinncia temtica, como reiteradamente vem decidindo o Supremo Tribunal 
Federal,  pressuposto da legitimidade ativa para a ao direta de inconstitucionalidade (ADIn 1.151, RTJ, 158:790, ADIn 1.519, DJ, 13 dez. 1996, e ADIn 2.027-7, 
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 13 set. 1999, p. 2). So considerados autores interessados ou especiais, que precisam demonstrar a denominada pertinncia temtica, 
as Mesas das Assembleias Legislativas, os Governadores
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

de Estado e as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. So tidos como autores neutros, considerados com legitimidade ativa universal, 
pois no precisam demonstrar especial interesse na declarao da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado 
Federal e da Cmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido poltico com representao no Congresso 
Nacional.

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NORMAS ELABORADAS ANTES DA VIGNCIA DA CONSTITUIO

Em virtude da recepo somente de normas infraconstitucionais compatveis com a atual Constituio, no h possibilidade de ao direta de inconstitucionalidade 
de leis ou atos normativos elaborados antes de sua entrada em vigor. De acordo com a jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, ou as normas infraconstitucionais 
elaboradas na vigncia da Carta anterior so compatveis com a nova ordem constitucional e, portanto, recepcionadas pela Constituio em vigor, ou so incompatveis 
e foram revogadas com sua promulgao. O exame judicial da vigncia ou no dessas normas infraconstitucionais poder ser feito somente pela via difusa, no julgamento 
do caso concreto. Pela mesma razo, tendo sido aprovada uma nova emenda  Constituio, eventual incompatibilidade entre uma lei e a norma constitucional superveniente 
no pode ser objeto de controle direto da constitucionalidade. A questo da revogao ou no da lei pela emenda constitucional superveniente poder ser examinada 
somente pela via difusa (STF, ADIn 718-1, DJU, 18 dez. 1998, p. 49). Contudo, tratando-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental, a Lei n. 9.882/99, 
em importante inovao, veio expressamente a admitir a propositura de ao por fundamento em controvrsia constitucional sobre lei anterior  Constituio.

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NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS

H autores que sustentam a possibilidade da existncia de normas constitucionais inconstitucionais, com fundamento na
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SINOPSES JURDICAS

doutrina do autor alemo Otto Bachoff. As normas constitucionais que fossem incompatveis com os princpios constitucionais fundamentais que formariam uma Constituio 
jurdica universal, mesmo no includas na Lei Mxima do Estado, poderiam ser declaradas inconstitucionais. Considerando, contudo, a natureza absoluta do poder constituinte 
originrio, somente se deve admitir a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais quando emanadas do poder constituinte derivado. As elaboradas pelo 
poder constituinte originrio so todas da mesma hierarquia, no havendo a possibilidade de revogao de umas pelas outras. Eventuais conflitos de normas so todos 
aparentes, devendo ser resolvidos pelos princpios gerais de hermenutica. Apenas normas elaboradas pelo poder constituinte derivado em desconformidade com as denominadas 
clusulas ptreas da Lei Fundamental podem ser inconstitucionais. Como salientado por Alexandre de Moraes, "no haver possibilidade de declarao de normas constitucionais 
originrias como inconstitucionais". Somente em relao a normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte derivado h possibilidade de ser reconhecida 
eventual inconstitucionalidade. Assim j decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 939-DF, ao impedir a cobrana do IPMF (Imposto Provisrio sobre 
Movimentao Financeira), institudo pela Emenda n. 3, de 1993, no mesmo exerccio de sua criao, em respeito ao princpio constitucional da anterioridade, um dos 
direitos individuais considerados como imutveis pela atual Constituio brasileira (arts. 60,  4, IV, e 150, III, b).

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ESPCIES DE DECISES PROFERIDAS NO CONTROLE EM ABSTRATO DA CONSTITUCIONALIDADE

Ao julgar o mrito de uma ao direta de inconstitucionalidade ou de uma ao declaratria de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal dever decidir pela 
constitucionalidade ou no do ato legislativo ou normativo federal ou estadual. Qualquer que seja a deciso, pela procedncia ou no da ao, produzir eficcia 
contra todos e efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 
Uma lei em desacordo com a Constituio, quer em sentido
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

formal, quer material, considerando o princpio da supremacia da norma constitucional,  nula, sem qualquer efeito jurdico vlido. Dessa forma, a deciso  retroativa, 
produzindo, em regra, efeitos ex tunc. Diferentes declaraes de nulidade de lei, como aponta Gilmar Ferreira Mendes, podem ser proclamadas pelo Supremo Tribunal 
Federal: a) nulidade total; b) nulidade parcial; e c) declarao de nulidade sem reduo de texto.

24.1. DECLARAO DE NULIDADE TOTAL
A lei, ou ato normativo,  declarada totalmente inconstitucional, o que ocorre frequentemente em leis aprovadas com vcios formais, como de iniciativa, de procedimento 
legislativo ou de repartio de competncia.

24.2. DECLARAO DE NULIDADE PARCIAL
Considerando a possibilidade de divisibilidade da lei,  declarada a nulidade somente dos dispositivos inconstitucionais, aproveitando-se os demais.

24.3. DECLARAO PARCIAL DE NULIDADE SEM REDUO DE TEXTO (LEI N. 9.868/99, ART. 28, PARGRAFO NICO)
O Supremo Tribunal Federal limita-se a declarar a inconstitucionalidade apenas de determinadas situaes de aplicao da lei (p. ex., imposio de tributo no mesmo 
exerccio financeiro e de correo monetria a situaes j consolidadas), reconhecendo a possibilidade de aplicao da lei a outras hipteses (imposio de tributo 
no exerccio financeiro seguinte ou de novos dispositivos legais sem violao de direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos ou decises j transitadas em julgado).

24.4. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO (LEI N. 9.868/99, ART. 28, PARGRAFO NICO)
Em outras decises, o Supremo Tribunal Federal utiliza-se da interpretao conforme a Constituio. Existindo duas ou mais interpreta73

SINOPSES JURDICAS

es possveis de uma lei, declara-se a validade do dispositivo legal, indicando-se qual  compatvel com a Constituio Federal e deve ser adotada. Os limites da 
interpretao conforme a Lei Maior encontram-se na vontade do legislador. A pretexto de se buscar o sentido da norma constitucional, no se pode afrontar a manifesta 
inteno do legislador, sob pena de violao do princpio da separao de poderes.

24.5. MODULAO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISO
Em regra, as decises proferidas no controle de constitucionalidade possuem efeitos retroativos, declarando a nulidade da norma impugnada a partir de sua vigncia. 
Contudo, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, e a Lei n. 9.882/99, em seu art. 11, influenciadas pela doutrina alem e por decises das cortes constitucionais europeias, 
vieram a atenuar o rigor da doutrina tradicional, aceitando que, em aes diretas de inconstitucionalidade, em aes declaratrias de constitucionalidade e em arguies 
de descumprimento de preceito fundamental, tendo "em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria 
de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do trnsito em julgado ou de outro momento 
que venha a ser fixado". Essa tcnica de deciso veio a receber a denominao de modulao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Prpria do 
sistema em abstrato, tem sido admitida, em carter excepcional, at mesmo no controle incidental da constitucionalidade de leis e atos normativos.  matria reservada 
 competncia do Pleno do STF, incidindo, pois, o princpio da reserva de plenrio. Pode ser adotada somente com a existncia de maioria qualificada de dois teros 
de seus membros e em hipteses em que a concesso de efeitos retroativos ou at mesmo imediatos possa trazer sensveis prejuzos para a segurana jurdica ou a ordem 
social (AI-AgR 638.361-RJ, Rel. Min. Celso de Mello). A Suprema Corte, em caso concreto, declarou a procedncia de ao de inconstitucionalidade com efeitos prospectivos, 
postergando os efeitos da deciso at mesmo em 24 meses (STF, ADIn 2.240, Rel. Min. Eros Grau).
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

25

EFEITOS DA DECISO

Decises em ao direta de inconstitucionalidade, em ao declaratria de constitucionalidade e em arguies de descumprimento de preceito fundamental somente podero 
ser tomadas por maioria absoluta de votos, em observncia ao princpio da reserva de Plenrio inserido no art. 97 da Constituio Federal. Em um colegiado de onze 
membros vitalcios, exige-se o voto de pelo menos seis Ministros, em um sentido ou no outro. O quorum para instalao da sesso de julgamento ser de pelo menos 
oito. No alcanada a maioria necessria para proferir a deciso, o julgamento ser suspenso, aguardando-se o voto dos Ministros ausentes, at que se obtenha a maioria 
absoluta. Decises proferidas em aes diretas de inconstitucionalidade, em aes declaratrias de constitucionalidade e em arguies de descumprimento de preceito 
fundamental so irrecorrveis, por emanarem da mais alta Corte Judiciria do Pas, ressalvada somente a possibilidade de interposio de embargos declaratrios. 
No podem ser modificadas sequer em sede de ao rescisria. Em regra essas decises produzem efeitos ex tunc. Sendo a lei inconstitucional nula, ela, em tese, no 
deve produzir nenhum efeito jurdico. Mas o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, por 2/3 de 
seus membros, pode estabelecer que a deciso produza efeitos a partir do trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em um colegiado de onze 
membros, 2/3 dos votos, feito o arredondamento para mais, significam o voto de oito Ministros. Essa mesma possibilidade de concesso de efeitos ex tunc ou ex nunc 
 admitida na hiptese de concesso de medida cautelar. Os diversos aspectos da deciso proferida no controle em abstrato da constitucionalidade esto previstos 
na Lei n. 9.868/99. Resultado dplice. As decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade e em ao declaratria de constitucionalidade possuem o denominado 
efeito dplice. Como consta do art. 24 da Lei n. 9.868/99: "proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao 
declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta
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SINOPSES JURDICAS

ou improcedente eventual ao declaratria". A deciso do Supremo Tribunal Federal proferida nessas modalidades de ao, quer julgadas procedentes ou improcedentes, 
sempre produzir os efeitos acima mencionados.

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INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA OU LEI AINDA CONSTITUCIONAL

O Supremo Tribunal Federal, inspirado na jurisprudncia alem, tem adotado, em certos casos, uma nova tcnica de deciso, que consiste em um processo gradual de 
declarao da inconstitucionalidade de uma lei, aguardando uma superveniente mudana de fatos. Em recurso extraordinrio que se discutia a legimitidade do Ministrio 
Pblico para a propositura da ao civil ex delicto (Cdigo de Processo Penal, art. 68), decidiu-se pela recepo do dispositivo pela nova ordem constitucional enquanto 
as Defensorias Pblicas no estiverem devidamente estruturadas em cada Estado (RE 135.328-7/ SP, Rel. Min. Marco Aurlio). No julgamento do HC 70.514/RS, a Suprema 
Corte entendeu no reconhecer a inconstitucionalidade de dispositivo de lei que confere prazo em dobro, para recurso, s Defensorias Pblicas, at que sua organizao, 
nos Estados, alcance o nvel do respectivo Ministrio Pblico, que  a parte adversa, como rgo de acusao, no processo da ao penal pblica (Rel. Min. Sydney 
Sanches).

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DESCUMPRIMENTO DE NORMAS INCONSTITUCIONAIS

O descumprimento de uma norma inconstitucional no ofende a ordem jurdica. De acordo com o entendimento doutrinrio dominante, uma lei inconstitucional  absolutamente 
nula, no produzindo nenhum efeito jurdico, no sendo imperativa. Dessa forma, o Poder Executivo, assim como os demais poderes, no so obrigados a cumprir lei 
que entendem como manifestamente ofensiva  Constituio. Contudo, ante a gravidade da medida, essa providncia dever ser determinada pelo Chefe do Poder, que dever 
tambm providenciar a medida adequada para a declarao da inconstitucionalidade da norma que ofenda a Lei Maior.
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

QUADRO SINTICO  CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Conceito Verificao da adequao vertical que deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituio. Supremacia da Constituio sobre as demais normas 
jurdicas existentes. a) Constituio rgida; b) existncia de um rgo que assegure a supremacia da Constituio. a) sistema americano  Marbury x Madison (1803); 
b) sistema austraco  controle por Corte Constitucional. Inconstitucionalidade  a incompatibilidade entre um ato legislativo, normativo ou administrativo e a Constituio. 
Produo de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais; formal  produo da lei ou do ato normativo por autoridade incompetente 
ou em desacordo com as formalidades previstas na Constituio; material  produo de atos legislativos ou normativos que desrespeitem o contedo das normas constitucionais; 
 a no elaborao de atos legislativos ou normativos que regulamentem preceitos constitucionais, de forma a impossibilitar o exerccio destes direitos. A inrcia 
legislativa ou administrativa pode ser somada atravs da ao de inconstitucionalidade e pelo mandado de injuno. Feito a priori, antes da elaborao da lei. Exercido 
no Brasil pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. 77

Fundamento Controle da constitucionalidade

Pressupostos

Origens

Conceito

Inconstitucionalidade

a) inconstitucionalidade por ao

b) inconstitucionalidade por omisso

Formas de controle

a) preventivo

SINOPSES JURDICAS

Formas de controle

b) repressivo

Realizado a posteriori, aps a elaborao da lei ou do ato normativo. Exercido no Brasil, em regra, pelo Poder Judicirio. O controle de constitucionalidade  exercido 
por rgo no pertencente ao Poder Judicirio; O controle de constitucionalidade  exercido por integrantes do Poder Judicirio. O controle de constitucionalidade 
 exercido por todos os integrantes do Poder Judicirio; O controle de constitucionalidade s  exercido por um Tribunal Superior do pas ou por uma Corte Constitucional; 
O controle de constitucionalidade  exercido pelos dois critrios. O Brasil adota o critrio difuso no controle em concreto e o critrio concentrado no controle 
em abstrato. O objeto da ao  a satisfao de um direito individual ou coletivo, sendo alegada de forma incidental, como uma questo prejudicial, a ofensa do ato 
legislativo ou normativo  Constituio; O objeto da ao  a prpria declarao da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. A deciso produz efeitos somente 
para as partes da relao processual. A deciso produz efeitos para todos. A deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo  retroativa, 
alcanando a lei e todas as suas consequncias jurdicas desde a origem.

a) poltico rgos de controle b) judicial

a) difuso

Critrios de controle

b) concentrado

c) misto

Meios de controle

a) incidental, via de defesa ou via de exceo b) principal ou via de ao

Efeitos da deciso

"Inter partes" "Erga omnes"

Natureza da deciso

"Ex tunc"

78

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Natureza da deciso Controle de constitucionalidade no Brasil

"Ex nunc"

A deciso que declara a inconstitucionalidade no  retroativa, produzindo efeitos a partir de sua publicao. No Brasil  exercido por todos os poderes constitudos.

Controle de constitucionalidade

Controle de constitucionalidade no Brasil

Controle preventivo exercido pelo: a) Poder Legislativo, pelas Comisses de Constituio e Justia existentes em todas as Casas Legislativas (CF, art. 58); b) Poder 
Executivo, pelo poder de veto jurdico do Chefe do Poder ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo (CF, art. 66,  1o); e c) Poder Judicirio, pois o STF, excepcionalmente, 
tem reconhecido aos membros do Poder Legislativo o direito pblico subjetivo  correta formao de espcies normativas. Controle repressivo exercido pelo Poder Judicirio 
pela via principal ou de defesa. A Constituio, de forma excepcional, admite em duas hipteses que o controle repressivo seja exercido pelo Poder Legislativo: a) 
decreto legislativo do Congresso Nacional visando sustar ato normativo do Poder Executivo que exorbite do Poder regulamentar (CF, art. 84, IV, segunda parte) ou 
dos limites da delegao legislativa (CF, art. 68,  2o), conforme dispe o art. 49, V, da CF; e b) medidas provisrias rejeitadas pelo Congresso Nacional, por no 
atenderem aos pressupostos de relevncia e urgncia (CF, art. 65,  5o).
a) Controle em abstrato, direto, via principal, de ao ou concentrado da constitucionalidade   um processo de natureza objetiva, em que  questionada a prpria 
constitucionalidade ou no de uma lei ou ato normativo, no se admitindo a discusso de situaes meramente individuais. Caractersticas: o objeto da ao  a prpria 
declarao da inconstitucionalidade do ato legislativo ou normativo (via principal ou de ao); a ao deve ser proposta diretamente perante o STF (controle concentrado); 
a deciso produz efeitos erga omnes; 79

Dois sistemas de controle de constitucionalidade adotados no Brasil

SINOPSES JURDICAS

Dois sistemas de controle de constitucionalidade adotados no Brasil

a ao s pode ser proposta pelos rgos e pessoas mencionados no art. 103 da Constituio Federal (titularidade); e declarada a inconstitucionalidade, a lei, em 
regra, torna-se imediatamente inaplicvel. b) Controle em concreto, indireto, via de defesa, via de exceo, difuso ou aberto: o objeto da ao  a satisfao de 
um direito individual ou coletivo. A inconstitucionalidade do ato legislativo ou normativo  arguida incidentalmente por qualquer uma das partes, autor ou ru (via 
incidental ou de defesa); a questo pode ser arguida perante qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). Na via difusa, h possibilidade de decises conflitantes; 
a deciso produz efeitos inter partes; a questo s pode ser arguida pelo titular do direito individual ou coletivo; declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo 
Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio (CF, art. 102, III, a) ou de qualquer medida em controle incidental, h necessidade da comunicao ao Senado 
Federal, para que providencie a suspenso da executoriedade da lei declarada inconstitucional (CF, art. 52, X). a) Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn, CF, 
art. 102, I, a, primeira parte)  visa a declarao da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante a Constituio Federal. Ao de 
competncia originria do STF. Tratando-se de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal perante a Constituio Estadual, a competncia 
originria ser do Tribunal de Justia de cada Estado (CF, art. 125,  2o). b) Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC, CF , art. 102, I, a, segunda parte) 
 visa a declarao da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Introduzida pela Emenda Constitucional n. 3. Tem como pressuposto a existncia de controvrsia 
judicial relevante sobre a constitucionalidade de dispositivo de lei ou ato normativo federal. c) Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso (CF , art. 103, 
 2o)  visa suprir a omisso dos Poderes constitudos, que deixaram de elaborar a norma regulamentadora que

Modalidades de ao direta

80

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Modalidades de ao direta

possibilita o exerccio de um direito previsto na Constituio. d) Representao interventiva (CF, arts. 34, 36, III, e 129, IV)  alm da declarao da inconstitucionalidade, 
esta ao visa o restabelecimento da ordem constitucional no Estado ou Municpio. Pode ser: interventiva federal  interveno da Unio nos Estados, de competncia 
do STF; interventiva estadual  interveno dos Estados nos Municpios, de competncia dos Tribunais de Justia de cada Estado. e) Arguio de descumprimento de 
preceito fundamental (CF , art. 102,  1o)  esta ao tem por objeto: a) evitar ou reparar leso a preceito fundamental decorrente de ato ou omisso do Poder Pblico; 
e b) quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores  Constituio. 
Os tribunais somente podero declarar a inconstitucionalidade de lei ou atos normativos do Poder Pblico pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros 
do respectivo rgo Especial. Dada a relevncia da deciso, no pode estar sujeita a maiorias ocasionais. a) ADIn somente de leis ou atos normativos federais ou 
estaduais perante a Constituio Federal (art. 102, I, a); b) tratando-se de lei municipal contrria  Constituio Federal,  possvel apenas o controle difuso 
da constitucionalidade; c) lei municipal que contrariar a Constituio Estadual poder ser objeto de ADIn perante o Tribunal de Justia (CF, art. 125,  2o); d) 
reproduzindo a Constituio Estadual norma da Carta Federal,  possvel a propositura de ADIn da lei municipal perante a Constituio Estadual no Tribunal de Justia 
local, com recurso extraordinrio para o STF; e) a Lei n. 9.882/99, que regulamenta a ADPF, admite o exame de controvrsia constitucional fundada em lei municipal 
perante a Suprema Corte. a) declarao de nulidade total  a lei ou ato normativo  declarado totalmente inconstitucional; b) declarao de nulidade parcial  considerando-se 
a divisibilidade da lei,  declarada a inconstitucionalidade somente dos dispositivos inconstitucionais, aproveitando-se os demais; 81

Princpio da reserva de plenrio (CF, art. 97)

Controle da constitucionalidade de leis municipais

Espcies de decises proferidas no controle em abstrato da constitucionalidade

SINOPSES JURDICAS

Espcies de decises proferidas no controle em abstrato da constitucionalidade

c) declarao parcial de nulidade sem reduo a texto   declarada a inconstitucionalidade apenas de determinadas situaes de aplicao da lei, reconhecendo-se 
a possibilidade de aplicao da lei a outras hipteses; d) interpretao conforme a Constituio  existindo duas ou mais interpretaes possveis de uma lei, declara-se 
a validade do dispositivo legal, indicando qual  a compatvel com a Constituio Federal e que deve ser adotada. Em regra, as decises proferidas no controle de 
constitucionalidade possuem efeitos retroativos, declarando a nulidade da norma impugnada desde a sua vigncia. Contudo, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 24, estabelece 
que em vista de razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse, poder o STF, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela 
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Decises proferidas em aes diretas 
de inconstitucionalidade, em aes declaratrias de constitucionalidade possuem o denominado efeito dplice, conforme dispe o art. 24 da Lei n. 9.868/99. A deciso 
do STF proferida nessas modalidades de ao, quer julgada procedente ou improcedente, sempre produzir efeitos. Adotada pelo Supremo Tribunal Federal em determinados 
casos, que consiste em um processo gradual de declarao da inconstitucionalidade de uma lei, aguardando uma superveniente mudana de fatos.

Modulao temporal dos efeitos da deciso

Resultado dplice

Inconstitucionalidade progressiva ou lei ainda constitucional

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CAPTULO VII PREMBULO E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
1

PREMBULO (OU PARTES INTRODUTRIAS)

 o texto que precede os dispositivos constitucionais. O prembulo faz parte da Constituio. Consagram-se nesse texto introdutrio da Carta Magna algumas questes 
fundamentais: a) quem fez a Constituio; b) com qual autoridade; e c) quais os princpios fundamentais que influenciaram na sua elaborao. O prembulo possui um 
inegvel valor de interpretao das normas constitucionais, por ter emanado do prprio poder constituinte originrio, o mesmo que elaborou a Constituio. Efeitos. 
Os efeitos do prembulo so amplamente discutidos na doutrina. Para alguns autores, como Pinto Ferreira, o prembulo possui efeito vinculante, normativo, pois seus 
princpios fazem parte do prprio texto constitucional. Dessa forma, se uma lei violar os princpios contidos nesse texto de introduo  Constituio, ainda que 
no ofenda explicitamente nenhum dispositivo, ser inconstitucional. Para outros autores, como Jos Celso de Mello Filho, serve somente como elemento de interpretao 
do texto constitucional, no possuindo fora vinculante, pois desprovido de qualquer regra de direito positivo. Serviria apenas como elemento de interpretao das 
normas constitucionais. Para uma terceira corrente, preconizada por Jorge Miranda, o prembulo  parte da Constituio, mas seu contedo no teria a mesma eficcia 
jurdica de uma norma constitucional. Na Constituio brasileira, considerando o seu carter analtico, essa questo terica  desprovida de qualquer importncia 
prtica, pois todos os princpios contidos no prembulo foram reproduzidos em seu texto. Histrico. Todas as Constituies brasileiras possuram prembulo. Uma particularidade 
a ser observada  que somente duas no fizeram a invocao do nome e da proteo de Deus (o elemento
83

SINOPSES JURDICAS

teocrtico): as Constituies de 1891 e 1937. Ambas em razo da influncia positivista na proclamao da Repblica e na formao pessoal de Getlio Vargas. Constituio 
de 1988. Na atual Constituio, o prembulo esclarece que ela foi elaborada por representantes do povo brasileiro, eleitos para compor uma Assembleia Nacional Constituinte, 
com a finalidade de instituir um Estado Democrtico de Direito, destinado a tornar efetivos, como valores supremos (mais importantes) de uma sociedade fraterna (de 
irmos, com a colaborao de todos na consecuo de objetivos comuns), pluralista (com livre formao de correntes polticas e ideolgicas) e sem preconceitos (ideias 
discriminatrias, recebidas sem qualquer juzo crtico), os seguintes ideais: "exerccio de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, 
o desenvolvimento, a igualdade e a justia".

2

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

2.1. INTRODUO
A Constituio brasileira inicia com o Ttulo I dedicado aos "princpios fundamentais". Esse destaque reala a importncia dada s normas jurdicas informadoras 
da organizao do Estado brasileiro. A valorizao dos princpios tem sido uma das tendncias do direito constitucional contemporneo.

2.2. CONCEITO
Princpios fundamentais so as normas jurdicas informadoras do ordenamento constitucional brasileiro. Sobre essas diretrizes bsicas foi elaborada a Constituio 
brasileira. Contm os mais importantes valores que influenciaram a elaborao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Os princpios so dotados de normatividade, 
ou seja, possuem efeito vinculante, constituem normas jurdicas efetivas. Existe uma tendncia moderna no direito constitucional denominada ps-positivismo, em que 
h valorizao jurdica e poltica dos princpios constitucionais.
84

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.3. FINALIDADES DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Conforme ensina Paulo Bonavides, os princpios constitucionais possuem trs funes extremamente relevantes na ordem jurdica: a) fundamentadora; b) interpretativa; 
e c) supletiva. Pela funo fundamentadora, estabelecem as diretrizes de todo um sistema de normas constitucionais. Possuem eficcia derrogatria e diretiva. Com 
a funo interpretativa, permitem o alcance da verdadeira finalidade da lei no momento de sua aplicao. Pela funo supletiva, realizam a tradicional tarefa de 
integrao do ordenamento jurdico. Esta ltima funo  a prevista no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o 
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito".

2.4. VIOLAO DE PRINCPIOS
Considerando que os princpios constitucionais foram expressamente inseridos no texto constitucional, a norma infraconstitucional que viole qualquer um deles, previstos 
expressamente ou de forma implcita,  inconstitucional e, portanto, deve ser retirada do mundo jurdico. A violao de um princpio , muitas vezes, mais grave 
que a de uma regra jurdica especfica, pois ofende uma norma informadora de todo um sistema jurdico.  conhecida a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello a respeito: 
"Violar um princpio  muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio 
mas a todo o sistema de comandos.  a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade... representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de valores 
fundamentais...".

2.5. NORMAS JURDICAS: PRINCPIOS E REGRAS
As normas jurdicas so classificadas pela doutrina moderna em duas espcies: princpios e regras. O importante  ressaltar que tanto as regras como os princpios 
so dotados de valor normativo, jurdico, imperatividade. Dentre os muitos critrios apresentados para distinguir essas duas espcies de normas jurdicas, salientaremos 
alguns.
85

SINOPSES JURDICAS

Princpio  tradicionalmente definido como mandamento nuclear, verdadeiro alicerce ou disposio fundamental de um sistema normativo (Celso Antnio Bandeira de Mello). 
As regras seriam a concretizao destes princpios. Observe-se que h princpios que, embora no enunciados em nenhum dispositivo legal, so extrados do ordenamento 
jurdico e servem para fundamentar decises judiciais. Princpios e regras. Entre os autores que destinguem princpios e regras h dois que merecem um especial destaque, 
em uma brevssima sntese: Ronald Dworkin (Levando os direitos a srio) sustenta que, ao lado das regras jurdicas, existem tambm os princpios. As regras so aplicveis 
pelo critrio de subsuno, possuem a dimenso da validade, de tudo ou nada. Em caso de conflito de regras, pelos critrios tradicionais de resoluo (hierarquia, 
cronolgico e especialidade), aplica-se uma ou outra regra. Ou os pressupostos fticos de aplicao da regra esto presentes e ela  vlida ou no esto presentes 
e ela no  aplicvel. Os princpios, por sua vez, so aplicveis pela dimenso do peso; em caso de coliso entre princpios, ter prevalncia aquele que, no caso 
concreto, tiver maior peso. Isso no significa que o princpio preterido deixar de valer, pois, em outra situao, poder prevalecer. Robert Alexy (Teoria dos direitos 
fundamentais) ensina que os princpios so mandamentos de otimizao, normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possvel, diante das possibilidades 
fticas e jurdicas presentes. As regras, ao contrrio, estabelecem mandamentos ou comandos definitivos; se uma regra  valida, outra no  aplicvel. As colises 
de princpios devem ser resolvidas pelo sopesamento, balanceamento ou ponderao entre os valores envolvidos na soluo do caso concreto. Canotilho observa, ainda, 
que os princpios so normas com um grau de abstrao elevada; ao contrrio, as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida. Os princpios, por serem vagos 
e indeterminados, precisam de normas concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras so suscetves de aplicao direta. Os princpios so normas de 
carter estruturante, servem como fundamento de regras. Exemplos de princpios: arts. 1, 2, 3, 4, 5, caput, incisos I e II, 37, caput, 170 e 206. J as regras 
possuem um menor grau de generalidade
86

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

e abstrao e alta densidade normativa, pois dispensam a aplicao de outras regras. A aplicao de uma regra dispensa a aplicao de outra. Exemplos de regras contidas 
no texto constitucional: arts. 57 e 242,  2.

2.6. COLISES DE PRINCPIOS E CONFLITOS DE REGRAS
As colises de princpios so resolvidas pelo critrio de peso, preponderando o de maior valor no caso concreto, pois ambas as normas jurdicas so consideradas 
igualmente vlidas. Por exemplo: o eterno dilema entre a liberdade de informao jornalstica e a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das 
pessoas (CF, art. 220,  1). H necessidade de compatibilizar ao mximo os princpios, podendo prevalecer, no caso concreto, a aplicao de um ou outro direito. 
J os conflitos de regras so resolvidos na dimenso da validade, em que a aplicao de uma regra importa a no aplicao da outra. Conflitos de regra so resolvidos 
pelos critrios tradicionais de interpretao: considera-se a norma dotada de superioridade hierrquica (hierrquico), a lei posterior revoga a anterior (cronolgico), 
a lei especfica prevalece sobre a regra geral (da especialidade).

2.7. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
A Constituio abre seu ttulo com uma srie de princpios informadores do Estado brasileiro: republicano, federativo e democrtico (art. 1, caput); soberania nacional, 
cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico (incisos do art. 1); separao de poderes (art. 2); 
liberdade, justia e solidariedade, desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; igualdade 
(art. 3). O ltimo inciso do art. 3, inciso IV, ao fixar entre os objetivos fundamentais a promoo do bem de todos, estabelece como princpio constitucional, 
na definio de Luiz Alberto David Araujo, a busca da felicidade. Outros princpios fundamentais esto espalhados por todo o texto constitucional, de forma explcita 
ou implcita. Muitos de forma at repetitiva, para que no sejam desconsiderados.
87

SINOPSES JURDICAS

3

DENOMINAO ATUAL DO ESTADO BRASILEIRO

O nome atual do Estado brasileiro  "Repblica Federativa do Brasil". Na poca do Imprio, era chamado "Imprio do Brasil". Com a proclamao da Repblica, em razo 
da forte influncia da Constituio norte-americana, passamos  denominao "Estados Unidos do Brazil", designao que foi mantida nas Constituies de 1934, 1937 
e 1946 como "Estados Unidos do Brasil", j incorporada a reforma ortogrfica da lngua portuguesa. A Carta Constitucional de 1967 simplificou o nome do Estado brasileiro 
simplesmente para "Brasil". A Constituio de 1969 adotou a frmula de "Repblica Federativa do Brasil", que foi mantida pela atual. Repblica Federativa do Brasil. 
Na atual denominao constam a forma federativa de organizao do Estado brasileiro e republicana de organizao do governo. A forma federativa de Estado  clusula 
ptrea (art. 60,  4, I). J a forma republicana de governo foi retirada pela Constituio de 1988 desse rol, possibilitando a realizao de um plebiscito em que 
o povo brasileiro, por ampla maioria, manifestou-se por sua conservao como forma de organizao. Os conceitos de Federao e Repblica sero examinados quando 
do estudo do Ttulo III da Constituio brasileira, denominado "Da Organizao do Estado".

4

REPBLICA

Repblica, do latim res publica (coisa pblica),  a forma de governo que se caracteriza pela eleio peridica dos membros do Poder Executivo e Legislativo e um 
regime de responsabilidade das pessoas que ocupam cargos pblicos. Apresenta trs caractersticas bsicas: a eletividade, a periodicidade dos membros do Poder Legislativo 
e Executivo e a responsabilidade das pessoas que ocupam cargos pblicos. Prevalece no Brasil desde 1889, com a edio do Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889. 
Como consequncia do regime republicano so previstas no texto constitucional eleies peridicas para a escolha de representantes da vontade popular para a ocupao 
de car88

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

gos nos Poderes Executivo e Legislativo, a possibilidade de impeachment do Presidente da Repblica e a necessidade das pessoas que ocupam cargos pblicos de prestarem 
contas de seus atos. Uma das hipteses de interveno federal  assegurar a observncia da forma republicana de governo nos Estados-Membros (art. 34,VII, a).

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FEDERAO

Federao  a aliana de Estados para a formao de um Estado nico, em que as unidades federadas preservam sua autonomia poltica, enquanto a soberania  transferida 
para o Estado Federal. O federalismo possibilita a coexistncia de diferentes coletividades polticas dentro de um Estado nico, havendo diversas esferas de atribuies 
fixadas na prpria Constituio entre a Unio e os Estados Federados. O conceito de Federao ser examinado ao tratarmos do Ttulo III da Constituio Federal, 
denominado "Da Organizao do Estado".

6

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Estado Democrtico de Direito  um aperfeioamento do tradicional conceito de Estado de Direito. Historicamente no mais bastava para a identificao do regime democrtico. 
O Estado de Direito  o Estado regido por leis, em contraposio  concepo absolutista de Estado, que  regido pela fora, pela vontade do monarca. De acordo com 
Jos Afonso da Silva, o Estado de Direito, um conceito prprio do liberalismo, apresenta trs caractersticas bsicas: a) imprio das leis; b) diviso de poderes; 
e c) enunciado e garantia de direitos individuais. Essas caractersticas infelizmente no serviram para diferenciar regimes democrticos de no democrticos. Regimes 
ditatoriais apresentaram-se como Estados de Direito, com leis impostas de forma autoritria, separao somente formal de poderes e um enunciado de direitos individuais 
apenas nominal. No  por acaso que diversos pases, aps perodos de autoritarismo, adotaram outras formas para a identificao de seus regimes polticos e valorizaram 
os direitos humanos em sua lei fundamental. A Alemanha, aps a derrocada do nazismo, passou a denominar-se "Estado federal, democrtico e social", enunciando logo 
no art. 1o que "A dignidade do homem  intangvel.
89

SINOPSES JURDICAS

Respeit-la e proteg-la  obrigao de todo o poder pblico". A Espanha, depois da transio do regime franquista para o democrtico, adotou o conceito de "Estado 
Social e Democrtico de Direito". Portugal, aps a Revoluo dos Cravos, com a redemocratizao do pas, intitula-se como um "Estado de Direito Democrtico", estabelecendo 
em seu art. 1o que "Portugal  uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, 
justa e solidria". Em processo de transio do regime militar para a democracia, a Constituio brasileira de 1998 define, logo em seu art. 1o, a Repblica Federativa 
do Brasil como um "Estado Democrtico de Direito" e consagra a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos. Podemos conceituar o Estado Democrtico de 
Direito como o Estado regido por leis, em que o governo est nas mos de representantes legitimamente eleitos pelo povo e h ampla valorizao dos direitos humanos.

7

FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO

A Constituio, logo em seu art. 1, aponta cinco fundamentos da organizao do Estado brasileiro. Eles devem ser interpretados como os principais valores na organizao 
da ordem social e jurdica brasileira. Soberania. Constitui um dos atributos do prprio Estado, pois no existe Estado sem soberania. Significa a supremacia do Estado 
brasileiro na ordem poltica interna e a independncia na ordem poltica externa. Cidadania. O termo "cidadania" foi empregado em sentido amplo, abrangendo no s 
a titularidade de direitos polticos, mas tambm civis. Alcana tanto o exerccio do direito de votar e ser votado como o efetivo exerccio dos diversos direitos 
previstos na Constituio, tais como educao, sade e trabalho. Cidadania, no conceito expresso por Hannah Arendt, o direito a ter direitos. Dignidade da pessoa 
humana. O valor dignidade da pessoa humana deve ser entendido como o absoluto respeito aos direitos fundamentais de todo ser humano, assegurando-se condies dignas 
de existncia para todos.
90

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

O ser humano  considerado pelo Estado brasileiro como um fim em si mesmo, jamais como meio para atingir outros objetivos. Valores sociais do trabalho e da livre 
iniciativa. O trabalho e a livre iniciativa foram identificados como fundamentos da ordem econmica estabelecida no Brasil, ambos considerados indispensveis para 
o adequado desenvolvimento do Estado brasileiro. Esses dois fatores revelam o modo de produo capitalista vigente. A Constituio pretende estabelecer um regime 
de harmonia entre capital e trabalho. Pluralismo poltico. O pluralismo poltico significa a livre formao de correntes polticas no Pas, permitindo a representao 
das diversas camadas da opinio pblica em diferentes segmentos. Esse dispositivo constitucional veda a adoo de leis infraconstitucionais que estabeleam um regime 
de partido nico ou um sistema de bipartidarismo forado ou que impeam uma corrente poltica de se manifestar no Pas.

8

SEPARAO DE PODERES

O sistema de separao de poderes  a diviso funcional do poder poltico do Estado, com a atribuio de cada funo governamental bsica a um rgo independente 
e especializado.Trs so as funes governamentais bsicas: legislativa, executiva e judiciria. A denominao de cada rgo varia segundo a destinao que lhe  
dada. O sistema de separao de poderes ser examinado ao tratarmos do Ttulo IV da Constituio Federal, denominado "Da Organizao dos Poderes".

9

OBJETIVOS FUNDAMENTAIS

A nossa Constituio, quanto ao modelo, classifica-se como dirigente, pois estabelece metas que devem ser buscadas pelo Estado brasileiro, diretrizes que devem informar 
os programas de atuao governamental em todas as esferas do poder poltico. A atual Carta brasileira foi a primeira a fixar objetivos para o Estado, em uma clara 
inspirao da Constituio portuguesa elaborada aps a restaurao democrtica. Trata-se de uma Constituio voltada no s para o presente, mas tambm para o futuro. 
Observa-se que os objetivos pre91

SINOPSES JURDICAS

vistos em seu art. 3 no se confundem com os fundamentos estabelecidos no art. 1. Os fundamentos so princpios inerentes ao prprio Estado brasileiro, fazem parte 
de sua construo. J os objetivos fundamentais so as finalidades a serem alcanadas. Essas metas, muito embora possam apresentar-se, de certa forma, como utpicas, 
servem de claro rumo para os governos nacionais na formulao e implementao de suas polticas. Esses dispositivos constitucionais possuem inegvel carga jurdica, 
sendo inconstitucional qualquer medida que venha a contrari-los. Foram estabelecidos quatro objetivos fundamentais para a Repblica Federativa do Brasil. a) Construir 
uma sociedade livre, justa e solidria. O Estado brasileiro deve buscar a construo de uma sociedade informada pelos princpios de liberdade, justia e solidariedade. 
b) Garantir o desenvolvimento nacional. Desenvolvimento nacional em todos os sentidos, no somente econmico, mas tambm social. Deve ser entendido como a busca 
do aumento da produo interna, bem como da melhoria dos ndices de desenvolvimento social (sade, educao, moradia etc.). Um aumento do PIB (Produto Interno Bruto) 
desacompanhado de melhor distribuio de renda, sem sombra de dvida, no caracteriza desenvolvimento nacional. c) Erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir 
as desigualdades sociais e regionais. A pobreza  uma caracterstica dos pases do terceiro mundo, do capitalismo perifrico. Uma decorrncia desse princpio  a 
vedao constitucional de salrios mnimos regionais (art. 7, IV), medida que contribuiria para a preservao da desigualdade entre os Estados mais desenvolvidos 
do Sul e Sudeste do Pas e os do Norte e Nordeste. d) Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 
Essa preocupao com a igualdade e a eliminao de qualquer forma de discriminao informa diversos dispositivos constitucionais, como na consagrao do princpio 
da igualdade e no manifesto combate ao racismo. A Lei n. 7.716/79 pune os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia 
nacional. Diversas outras formas de intolerncia devem ser combatidas, como as decorrentes de gnero ou de orientao sexual.
92

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

O desrespeito a um dos objetivos importa em desobedincia de um dos princpios fundamentais da ordem constitucional, justificando sria repulsa pelos poderes constitudos.

QUADRO SINTICO  PREMBULO E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Prembulo  o texto que precede os dispositivos constitucionais. Consagram-se neste texto introdutrio: a) quem fez a Constituio; b) com qual autoridade; e c) 
quais os princpios fundamentais que influenciaram na sua elaborao. Princpios fundamentais so as normas jurdicas informadoras do ordenamento constitucional 
brasileiro. Contm os mais importantes valores que influenciaram a elaborao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Os princpios possuem efeito vinculante 
e constituem normas jurdicas efetivas.
Finalidades dos princpios fundamentais Classificao das normas jurdicas a) fundamentadora  estabelecem as diretrizes de todo um sistema de normas constitucionais; 
b) interpretativa  permitem o alcance da verdadeira finalidade da lei no momento de sua aplicao; e c) supletiva  realizam a tradicional tarefa de integrao 
do ordenamento jurdico.

Princpios e regras  h duas espcies de normas jurdicas: princpios e regras, ambas dotados de valor normativo, jurdico e imperatividade.
Para a doutrina moderna, Princpios so mandamentos de otimizao, normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possvel diante das possibilidades 
fticas e jurdicas aplicveis pela dimenso do peso, em caso de coliso. Regras so mandamentos ou comandos definitivos. So aplicveis pelo critrio de subsuno, 
possuem a dimenso da validade, do tudo ou nada. Ou os pressupostos fticos de aplicao da norma esto presentes e ela  vlida ou no esto presentes e ela no 
 aplicvel.

Princpios e regras

Coliso de princpios e conflitos de regras

Coliso de princpios  resolvida pelo critrio de peso, preponderando o de maior valor no caso concreto, pois ambas as normas so consideradas igualmente vlidas. 
Conflitos de regras so resolvidos pelos critrios tradicionais de interpretao: a) hierrquico  considera-se a norma dotada de superioridade hierrquica; b) cronolgico 
 lei posterior revoga a anterior; e c) da especialidade  lei especfica prevalece sobre a regra geral.
93

SINOPSES JURDICAS

Princpios constitucionais fundamentais

Princpios informadores do Estado brasileiro: a) republicano; b) federativo; c) democrtico; d) soberania nacional; e) cidadania; f) dignidade da pessoa humana; 
g) valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; h) pluralismo poltico; i) separao de poderes; j) liberdade; k) justia; l) solidariedade; m) desenvolvimento 
nacional; n) erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; o) igualdade e p) promoo do bem de todos. Do latim res 
publica (coisa pblica)   a forma de governo que se caracteriza pela eleio peridica dos membros do Poder Executivo e Legislativo e um regime de responsabilidade 
das pessoas que ocupam cargos pblicos. Apresenta trs caractersticas bsicas: a eletividade, a periodicidade dos membros do Poder Legislativo e Executivo e a responsabilidade 
das pessoas que ocupam cargos pblicos.  a aliana de Estados para a formao de um Estado nico, em que as unidades federadas preservam sua autonomia poltica, 
enquanto a soberania  transferida para o Estado federal. O federalismo possibilita a coexistncia de diferentes coletividades polticas dentro de um Estado nico, 
havendo diversas esferas de atribuies fixadas na prpria Constituio entre a Unio e os Estados federados. O Estado de Direito apresenta trs caractersticas 
bsicas: a) imprio das leis; b) diviso de poderes; e c) enunciado de direitos e garantias individuais. Estado Democrtico de Direito  o Estado regido por leis, 
em que o governo est nas mos de representantes legitimamente eleitos pelo povo e h ampla valorizao dos direitos humanos. A Constituio, em seu art. 1o, aponta 
cinco fundamentos da organizao do Estado brasileiro: a) soberania  atributo do prprio Estado, a supremacia na ordem interna e independncia na ordem externa; 
b) cidadania  titulanidade de direitos polticos e civis. O direito a ter direitos; c) dignidade da pessoa humana  o absoluto respeito aos direitos fundamentais 
de todo ser humano, assegurando-se condies dignas de existncia para todos;

Repblica

Federao

Estado Democrtico de Direito

Fundamentos do Estado brasileiro

94

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Fundamentos do Estado brasileiro

d) valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa  o trabalho e a livre-iniciativa foram identificados como fundamentos da ordem econmica, revelando a adoo 
do modo de produo capitalista; e) pluralismo poltico  livre formao de correntes polticas no Pas. Diviso funcional do poder poltico do Estado, com atribuio 
de cada funo governamental bsica a um rgo independente e especializado. Trs so as funes governamentais bsicas: legislativa, executiva e judiciria. A nossa 
Constituio, quanto ao modelo, classifica-se como dirigente, pois estabelece metas que devem ser buscadas pelo Estado brasileiro. Os objetivos previstos no art. 
3o da Constituio so: a) construir uma sociedade livre, justa e solidria; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalizao e 
reduzir as desigualdades sociais e regionais; d) promover o bem de todos sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Separao de poderes

Objetivos fundamentais

95

CAPTULO VIII DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1

DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Ttulo II da Constituio brasileira de 1988  dedicado aos direitos e garantias fundamentais.  dividido em cinco captulos: I -- "Dos Direitos e Deveres Individuais 
e Coletivos"; II -- "Dos Direitos Sociais"; III -- "Da Nacionalidade"; IV -- "Dos Direitos Polticos"; e V -- "Dos Partidos Polticos". Observa-se que, dentro da 
sistemtica adotada pela Constituio brasileira, o termo "direitos fundamentais"  gnero, abrangendo as seguintes espcies: direitos individuais, coletivos, sociais, 
nacionais e polticos. As Constituies escritas esto vinculadas s declaraes de direitos fundamentais. A prpria Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 
proclamada aps a Revoluo Francesa, em 1789, estabelecia que o Estado que no possusse separao de poderes e um enunciado de direitos individuais no teria uma 
Constituio. A Constituio de 1988 inovou em diversos aspectos em relao s anteriores: a) foi a primeira a fixar os direitos fundamentais antes da organizao 
do prprio Estado, realando a importncia deles na nova ordem democrtica estabelecida no Pas aps longos anos de autoritarismo; b) tutelou novas formas de interesses, 
os denominados coletivos e difusos; c) imps deveres ao lado de direitos individuais e coletivos.

2

CONCEITO

Direitos fundamentais so os considerados indispensveis  pessoa humana, necessrios para assegurar a todos uma existncia digna, livre e igual. No basta ao Estado 
reconhecer direitos formalmente; deve buscar concretiz-los, incorpor-los no dia a dia dos cidados e de seus agentes.
96

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1. CARACTERSTICAS
a) Os direitos fundamentais apresentam as seguintes caractersticas: Historicidade. Para os autores que no aceitam uma concepo jusnaturalista, de direitos inerentes 
 condio humana, decorrentes de uma ordem superior, os direitos fundamentais so produtos da evoluo histrica. Surgem das contradies existentes no seio de 
uma determinada sociedade. Inalienabilidade. Esses direitos so intransferveis e inegociveis. Imprescritibilidade. No deixam de ser exigveis em razo da falta 
de uso. Irrenunciabilidade. Nenhum ser humano pode abrir mo de possuir direitos fundamentais. Pode at no us-los adequadamente, mas no pode renunciar  possibilidade 
de exerc-los. Universalidade. Todos os seres humanos tm direitos fundamentais que devem ser devidamente respeitados. No h como excluir uma parcela da populao 
do absoluto respeito  condio de ser humano. Limitabilidade. Os direitos fundamentais no so absolutos. Podem ser limitados, sempre que houver uma hiptese de 
coliso de direitos fundamentais.

b) c) d)

e)

f)

3

GERAES OU DIMENSES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina aponta a existncia de trs geraes de direitos fundamentais. Utiliza-se o termo "geraes" porque, em momentos histricos distintos, surgiu a tutela 
de novos direitos. Observa-se que no existe contradio alguma entre eles. Todos so tratados como igualmente fundamentais. Interessa ao indivduo e  sociedade 
a proteo de todos os interesses considerados indispensveis  pessoa humana. As trs geraes ou dimenses de direitos fundamentais so as seguintes: a) direitos 
individuais; b) direitos sociais; c) direitos de fraternidade. Como  do conhecimento de todos, o iderio poltico dos revolucionrios franceses de 1789 era resumido 
em uma grande palavra de ordem: "liberdade, igualdade e fraternidade". Cada gerao de direitos representa a conquista pela humanidade de um desses grandes postu97

SINOPSES JURDICAS

lados. A primeira gerao, dos direitos individuais e polticos, corresponde ao ideal da liberdade; a segunda gerao, dos direitos sociais, econmicos e culturais, 
atende ao princpio da igualdade; e a terceira gerao, dos direitos de grupos de pessoas coletivamente consideradas, corresponde ao postulado da fraternidade. A 
primeira gerao corresponde aos direitos de liberdade, abrangendo direitos individuais e polticos, dentro do modelo clssico de Constituio. So limites impostos 
 atuao do Estado, resguardando direitos considerados indispensveis a cada pessoa humana. Significam uma prestao negativa, um no fazer do Estado, em prol do 
cidado. O nacional deixou de ser considerado como mero sdito, passando  condio de cidado, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os prprios 
agentes deste. Esses direitos surgiram em decorrncia das grandes revolues burguesas do final do sculo XVIII, a Revoluo Americana, em 1776, e a Revoluo Francesa, 
em 1789. Exemplos de direitos individuais: liberdade de locomoo e inviolabilidade de domiclio e de correspondncia. A segunda gerao corresponde aos direitos 
de igualdade, abrangendo os direitos sociais e econmicos. So direitos de contedo econmico e social que visam melhorar as condies de vida e de trabalho da populao. 
Significam uma prestao positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econmica. Esses direitos nasceram em razo de lutas de uma 
nova classe social, os trabalhadores. Surgiram em um segundo momento do capitalismo, com o aprofundamento das relaes entre capital e trabalho. As primeiras Constituies 
a estabelecer a proteo de direitos sociais foram a mexicana de 1917 e a alem de Weimar, em 1919. Exemplos de direitos sociais: salrio mnimo, aposentadoria, 
previdncia social, dcimo terceiro salrio e frias remuneradas. A terceira gerao corresponde aos direitos de fraternidade ou de solidariedade. Ao lado dos tradicionais 
interesses individuais e sociais, o Estado passou a proteger outras modalidades de direito. So novos direitos, decorrentes de uma sociedade de massas, surgida em 
razo dos processos de industrializao e urbanizao, em que os conflitos sociais no mais eram adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurdica voltada 
somente para a proteo de direitos individuais.
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Paulo Bonavides entende que esses direitos tm por destinatrio o prprio gnero humano e aponta cinco exemplos de direitos de fraternidade: ao desenvolvimento, 
 paz, ao meio ambiente, sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. Diversos outros direitos de terceira gerao podem ser acrescidos a essa 
relao, como a proteo ao consumidor,  infncia e  juventude, ao idoso, ao deficiente fsico,  sade e  educao pblica. A atual Constituio brasileira, 
ao tratar da proteo de interesses difusos e coletivos, foi a primeira a inserir em seu texto a tutela desses novos direitos. O Cdigo de Defesa do Consumidor, 
em seu art. 81, inciso I, define os interesses ou direitos difusos como os "transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas 
e ligadas por circunstncias de fato"; e, no inciso II, os interesses ou direitos coletivos como os "transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular 
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base". Ao comentar o Cdigo de Defesa do Consumidor, Kazuo 
Watanabe observa que "os termos `interesses' e `direitos' foram utilizados como sinnimos, certo  que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, 
os `interesses' assumem o mesmo status de `direitos', desaparecendo qualquer razo prtica, e mesmo terica, para a busca de uma diferenciao ontolgica entre eles". 
Sustentam Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior ser "equivocada a insero dos direitos difusos e coletivos em uma dessas categorias", pois "A adjetivao 
de um direito como difuso ou coletivo s pode existir dentro de uma classificao que tome como pressuposto no a evoluo, mas sim a titularidade do direito, ou 
seja, individual, coletivo ou difuso". Paulo Bonavides acrescenta ainda uma quarta gerao de direitos fundamentais. Observa que, ao lado do processo de globalizao 
econmica, com o consequente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma 
tendncia de globalizao dos direitos fundamentais, a nica que realmente interessaria aos povos da periferia. O renomado autor aponta os seguintes direitos de 
quarta gerao: direito  democracia,  informao e ao pluralismo.
99

SINOPSES JURDICAS

3.1. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK
Jellinek, autor do final do sculo XIX, estabelece que o indivduo, pelo fato de ser membro de um Estado, pode se colocar em quatro status, em condies jurdicas 
distintas: a) passivo (status subjectionis)  o indivduo mantm um vnculo de subordinao com o Estado, por meio de mandamentos e obrigaes; b) negativo  o indivduo, 
por ser dotado de personalidade, desfruta de uma esfera de liberdade individual, que exclui o poder de imprio do Estado; c) positivo (status civitatis)  o indivduo 
pode exigir do Poder Pblico que atue em seu favor; o Estado concede ao indivduo prestaes jurdicas positivas; e d) ativo  a denominada cidadania ativa; o indivduo 
fica autorizado a exercer direitos polticos.

3.2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS QUANTO AO CONTEDO
Vieira de Andrade distingue, quanto ao contedo, trs espcies de direitos fundamentais: a) direitos de defesa ou direitos de liberdades  que implicam o dever de 
absteno do Estado, de no interferncia no que toca s liberdades individuais; b) direitos de prestao  que impem ao Estado um dever de agir, quer para a proteo 
dos bens jurdicos protegidos, quer para promover condies materiais e jurdicas para o gozo desses bens; e c) direitos de participao  direitos de participao 
na vida poltica, na formao da vontade poltica da comunidade.

4

HISTRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O conceito de direitos individuais vincula-se  imposio de limites ao poder do governante, bem como de seus agentes, para resguardar direitos dos seres humanos 
isoladamente considerados. As primeiras limitaes ao poder do Estado surgiram no final da Idade Mdia. O antecedente mais importante apontado pelos autores  a 
Magna Carta, na Inglaterra, em 1215, reconhecendo direitos dos bares, com restries ao poder absoluto do monarca. Em seguida, surgiram diversas outras declaraes 
limitando o poder do Estado. Contudo, s no sculo XVIII, com as Revolues Francesa e Americana, foram editados os primeiros enunciados de direitos individuais. 
A 1 Declara100

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

o foi a da Virgnia, em 1776, estabelecendo, entre outros princpios fundamentais, igualdade de direitos, diviso de poderes, eleio de representantes, direito 
de defesa, liberdade de imprensa e liberdade religiosa. Em seguida, merece destaque a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, aps a Revoluo Francesa. 
Possua um carter de universalidade, pois se considerava vlida para toda a humanidade. Aps a 2 Guerra Mundial, em 1948, foi editada, pela ONU, a Declarao Universal 
dos Direitos do Homem, realando a preocupao com o respeito aos direitos humanos em todos os pases do mundo.

5

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

Todas as Constituies brasileiras contiveram enunciados de direitos individuais. A de 1824, em seu art. 179, garantia "a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos 
dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade". A Constituio de 1891 destinava uma seo  declarao de direitos, 
assegurando a "brazileiros e a estrangeiros residentes no paz a inviolabilidade dos direitos concernentes  liberdade,  segurana individual e  propriedade" (art. 
72). A de 1934, editada aps a Constituio alem de Weimar, continha, ao lado de um ttulo denominado "Das Declaraes de Direitos", um outro dispondo sobre a ordem 
econmica e social, incorporando ao texto constitucional diversos direitos sociais. A tutela a essa nova modalidade de direitos, os sociais, permaneceu em todas 
as demais Constituies. A Carta de 1937 consagrava direitos, mas o art. 186 declarava "em todo o pas o estado de emergncia", com a suspenso de diversas dessas 
garantias. Esse estado de emergncia foi revogado apenas em novembro de 1945. A Constituio de 1946 destinou o Ttulo IV  declarao de direitos. Esse enunciado 
de direitos fundamentais permaneceu nas Constituies de 1967 e 1969, muito embora ambas contivessem dispositivos que excluam da apreciao judicial os atos praticados 
com base em atos institucionais (respectivamente, os arts. 173 e 181). A Constituio de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais antes de tratar da organizao 
do prprio Estado, bem como ao incorporar junto  proteo dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e coletivos.
101

SINOPSES JURDICAS

6

DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS DO HOMEM, DIREITOS HUMANOS, DIREITOS DO CIDADO, DIREITOS NATURAIS, DIREITOS CIVIS E DIREITOS POLTICOS

Muitas expresses so utilizadas frequentemente como sinnimas de direitos fundamentais, mas possuem contedo prprio ou refletem diversas concepes jurdicas. 
Como aponta Canotilho, os termos direitos fundamentais e direitos do homem distinguem-se quanto  origem e ao significado. Direitos do homem seriam os inerentes 
 prpria condio humana, vlidos para todos os povos, em todos os tempos. A Constituio no criaria esses direitos, apenas os reconheceria, pois so preexistentes 
 prpria organizao do Estado. Esse conceito reflete uma concepo jusnaturalista do direito. A expresso direitos humanos  a utilizada com igual significado 
em tratados internacionais. Direitos fundamentais so os considerados indispensveis  pessoa humana, reconhecidos e incorporados ao direito positivo. De acordo 
com a sistemtica adotada pela Constituio brasileira de 1988, a expresso direitos fundamentais  gnero de diversas modalidades de direitos: os denominados individuais, 
coletivos, difusos, sociais, nacionais e polticos. A expresso Direitos do cidado, consagrada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, promulgada aps 
a Revoluo Francesa de 1789, reflete a dicotomia estabelecida entre os direitos que pertencem ao homem enquanto ser humano e os que pertencem a ele enquanto participante 
de certa sociedade. Direitos naturais seriam os inerentes  condio humana e civis, os pertencentes ao ser humano enquanto participante de uma determinada sociedade. 
Direitos polticos so os exercidos pelos que possuem a denominada cidadania ativa, ou seja, pelos que podem participar da formao da vontade poltica do Estado, 
exercendo os direitos de votar e ser votado.

7

DIREITOS INDIVIDUAIS

Direitos individuais so limitaes impostas pela soberania popular aos poderes constitudos, para resguardar direitos indispensveis 
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

pessoa humana. Esses direitos recebem tutela constitucional na medida em que se inserem no texto da Constituio, devem ser formalmente reconhecidos e concretizados 
no cotidiano do cidado. Aps as grandes revolues burguesas do final do sculo XVIII, o indivduo passou a ser considerado como uma pessoa humana detentora de 
direitos e no mais como mero sdito. O indivduo passou a ser considerado como um sujeito de direitos e no como mero integrante de um corpo social.

7.1. NATUREZA
Existem duas concepes quanto  natureza desses direitos. De acordo com a concepo tradicional, jusnaturalista, so direitos naturais, inerentes  pessoa humana. 
O Estado no os criaria, apenas reconheceria direitos preexistentes, decorrentes da prpria condio humana. Segundo uma outra concepo, so direitos positivos, 
estabelecidos pela lei, que s existem na medida em que so incorporados ao direito positivo de um determinado Estado.

7.2. DIREITOS E GARANTIAS
No ordenamento jurdico pode ser feita uma distino entre normas declaratrias, que estabelecem direitos, e normas assecuratrias, as garantias, que asseguram o 
exerccio desses direitos. Exemplo: o direito  liberdade de locomoo, presente no art. 5, XV,  uma norma declaratria, enquanto o direito ao habeas corpus, fixado 
no art. 5, LXVIII, constitui uma garantia. Porm, convm ressaltar que as garantias de direito fundamental no se confundem com os remdios constitucionais. As 
garantias constitucionais so de contedo mais abrangente, incluindo todas as disposies assecuratrias de direitos previstas na Constituio. Alguns dispositivos 
constitucionais contm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5, X, estabelece a inviolabilidade do direito a intimidade, vida privada, honra e imagem 
das pessoas, assegurando, em seguida, o direito a indenizao em caso de dano material ou moral provocado pela sua violao.

7.3. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
A Constituio de 1988 foi a primeira a estabelecer direitos no s de indivduos, mas tambm de grupos sociais, os denominados di103

SINOPSES JURDICAS

reitos coletivos. As pessoas passaram a ser coletivamente consideradas. Por outro lado, pela primeira vez, junto com direitos foram estabelecidos expressamente deveres 
fundamentais. Tanto os agentes pblicos como os indivduos tm obrigaes especficas, inclusive a de respeitar os direitos das demais pessoas que vivem na ordem 
social.

7.4. DIREITOS INDIVIDUAIS EXPLCITOS E IMPLCITOS
Os direitos individuais so considerados explcitos quando expressamente previstos no texto constitucional, por exemplo, todos os assegurados no art. 5 e seus incisos. 
H direitos individuais explcitos em outros dispositivos constitucionais, como os contidos nos princpios tributrios da legalidade e da anualidade (CF, art. 150). 
A Constituio admite a existncia tambm de direitos individuais implcitos, cujo reconhecimento decorre de interpretao do texto constitucional. Essa abrangncia 
evidencia-se pela leitura do art. 5,  2, que reconhece a existncia de outros direitos individuais "decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou 
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".

7.5. DIREITOS INDIVIDUAIS BSICOS
So assim considerados os expressamente previstos no caput do art. 5 da Constituio Federal. So cinco: vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. H 
quem sustente que todos os demais direitos individuais so decorrncias desses direitos individuais bsicos.

7.6. ROL NO TAXATIVO
A relao extensa de direitos individuais estabelecida no art. 5 da Constituio Federal (78 incisos) no  taxativa, exaustiva. Eles existem em outras normas previstas 
na prpria Constituio (p. ex., art. 150, contendo garantias de ordem tributria). A prpria Constituio deixa claro o carter meramente enunciativo desse enunciado, 
ao salientar que so tutelados outros direitos decorrentes dos princpios por ela adotados (p. ex., direito de reunio sem restries em locais fechados, uma vez 
que o texto constitucional s prev o direito de reunio em locais abertos, obedecidos certos requisitos -- art. 5,
104

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

XVI), bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil faa parte (p. ex., Pacto de San Jos da Costa Rica).

7.7. APLICABILIDADE IMEDIATA
Os direitos individuais, conforme dispe o art. 5,  1, da Constituio Federal, possuem aplicabilidade imediata, o que significa dizer que so autoaplicveis, 
ou seja, no dependem da edio de norma regulamentadora para que possam ser exercidos. Somente quando a Constituio expressamente exigir uma regulamentao e o 
direito individual no puder ser efetivado sem a existncia de uma legislao infraconstitucional,  que a norma pode ser interpretada como no autoexecutvel.

7.8. TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS INDIVIDUAIS. POSIO HIERRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
A Emenda Constitucional n. 45, ao acrescentar ao art. 5 dois novos pargrafos, estabeleceu que "os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, 
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais" 
( 3). Desta forma, ante o novo dispositivo constitucional, superando antiga controvrsia doutrinria e jurisprudencial, no resta qualquer dvida que tratados 
internacionais que versem sobre direitos fundamentais da pessoa humana, de qualquer natureza, quer individuais, polticos ou sociais, firmados pelo Estado brasileiro, 
aps ratificao por trs quintos dos votos dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal -- a mesma maioria qualificada exigida para a alterao do texto 
constitucional --, esto no mesmo patamar hierrquico de normas constitucionais, prevalecendo sobre a legislao ordinria e possuindo o poder de revogao de normas 
constitucionais anteriores. Momento da eficcia do tratado internacional.  da competncia exclusiva do Presidente da Repblica celebrar tratados e convenes internacionais 
(CF, art. 84,VIII). Esses acordos devem ser referendados
105

SINOPSES JURDICAS

pelo Congresso Nacional por decretos legislativos (CF, arts. 84, VIII, parte final, e 49, I). Aps a aprovao pelo Congresso, a eficcia depende, ainda, da futura 
edio de decreto do Presidente da Repblica. Trata-se de um ato complexo, que se sujeita  conjugao de vontades do Congresso Nacional, que resolve definitivamente 
mediante a aprovao por decreto legislativo, e do Presidente da Repblica, que celebra o acordo como Chefe do Estado para promulg-lo aps o referendo do Parlamento 
(STF, CR 8.279-4, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 14 maio 1998, p. 35-6).

7.9. DESTINATRIOS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS
A prpria leitura do art. 5, caput, da atual Constituio evidencia que os destinatrios dos direitos individuais e coletivos previstos no texto constitucional 
so os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas. Brasileiros so as pessoas que formam o povo brasileiro. Os critrios de aquisio da nacionalidade esto contidos 
na prpria Carta Magna. Estrangeiros so os no brasileiros, os que no possuem a nacionalidade do pas em que se encontram.Trs ordens de indagaes podem ser feitas, 
e passaremos a responder a cada uma delas. Primeira pergunta. Pessoas jurdicas brasileiras possuem direitos individuais a serem observados pelo Estado brasileiro? 
Sim. Ao se tutelarem os direitos das pessoas jurdicas, de forma mediata so protegidos os das pessoas fsicas, scios ou beneficirios dessas empresas. Desprotegendo-se 
a pessoa jurdica, de forma indireta estar-se-iam expondo os direitos das pessoas fsicas. Uma pessoa jurdica pode perfeitamente ingressar com um mandado de segurana 
e at mesmo com um habeas corpus em juzo, aes constitucionais previstas no art. 5 da Constituio Federal. Observa-se, ainda, que alguns dos direitos previstos 
nesse dispositivo somente podem ser exercidos por pessoas jurdicas, como o mandado de segurana coletivo (CF, art. 5, LXX). Segunda pergunta. Estrangeiros residentes 
no Pas tm garantidos outros direitos alm dos previstos no art. 5 da atual Constituio? Sim. Pelo prprio princpio da igualdade previsto nesse dispositivo constitucional, 
os estrangeiros residentes no Pas tm assegurados os demais direitos previstos na Constituio, desde que no incompatveis com a situao de estrangeiro. Dessa 
forma, se no possuem o
106

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

direito de voto,  assegurado aos estrangeiros o respeito aos direitos sociais previstos nos arts. 6 e 7 da Constituio, como salrio mnimo, repouso semanal, 
frias e aposentadoria. Terceira pergunta. Estrangeiros no residentes no Pas podem ter algum direito fundamental assegurado pela Constituio brasileira? Sim. 
A Constituio brasileira estabelece como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, no podendo essa tutela, em territrio brasileiro, ser limitada pelo 
fator circunstancial da nacionalidade. Deve-se interpretar isso no sentido de que a Constituio s pode garantir direitos fundamentais aos estrangeiros submetidos 
 soberania do Estado brasileiro. Dessa forma, um estrangeiro, mesmo que de passagem ou clandestino no Pas, teria direito  impetrao de um mandado de segurana 
ou de um habeas corpus. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que "O sdito estrangeiro, mesmo o no domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar 
o remdio constitucional do `habeas corpus', em ordem a tornar efetivo, nas hipteses de persecuo penal, o direito subjetivo, de que tambm  titular,  observncia 
e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compem e do significado  clusula do devido precesso legal. A condio jurdica de no nacional 
do Brasil e a circunstncia de o ru estrangeiro no possuir domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrrio 
ou discriminatrio". (HC 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

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DIREITO  VIDA

O direito  vida  o principal direito individual, o bem jurdico de maior relevncia tutelado pela ordem constitucional, pois o exerccio dos demais direitos depende 
de sua existncia. Seria absolutamente intil tutelar a liberdade, a igualdade e o patrimnio de uma pessoa sem que fosse assegurada a sua vida. Consiste no direito 
 existncia do ser humano. Como ensina Jos Afonso da Silva, o direito  vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, 
de permanecer vivo, de defender a prpria vida, enfim, de no ter o processo vital interrompido seno pela morte espontnea e inevitvel.
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SINOPSES JURDICAS

8.1. CONCEITOS DE VIDA E MORTE
O conceito de vida  uma questo filosfica de alta indagao. Magalhes Noronha, para efeitos de tutela jurdica, define vida como "o estado em que se encontra 
o ser animado, normais ou anormais que sejam suas condies fisiopsquicas". A morte, ao contrrio,  a cessao da vida, sendo diagnosticada pelo fim das funes 
vitais do organismo: respirao, circulao e atividade cerebral. O diagnstico da morte deve ser feito de acordo com os conhecimentos mdicos existentes. Em regra, 
constata-se de forma clnica pela paralisao da respirao e da circulao, bem como por outros sinais evidenciadores do trmino das funes vitais do organismo 
humano. Para efeitos de transplantes, contudo, em razo da possibilidade da manuteno artificial das funes respiratrias e de circulao, a legislao  mais 
rigorosa, exigindo a verificao de morte enceflica (Lei n. 9.434/97).

8.2. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
A Constituio tutela o direito  vida sem estabelecer o momento inicial e final da proteo jurdica. Esses termos, por opo do poder constituinte originrio, 
devem ser fixados pela legislao infraconstitucional, obedecidos os preceitos da Constituio. O direito  vida  protegido pelo legislador ordinrio desde a concepo. 
De acordo com a legislao civil, "a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro" 
(CC, art. 2). O nascituro  o ser j concebido no ventre materno, mas ainda no nascido. A ele a legislao civil assegura diversos direitos, entre eles o de reconhecimento 
e o sucessrio. De acordo com a legislao penal, matar um ser humano durante ou aps o nascimento  homicdio (CP, art. 121), e a provocao da morte do produto 
da concepo antes do nascimento, aborto (CP, arts. 124 a 128). Induzir, instigar ou auxiliar uma pessoa a se matar  crime de participao de suicdio (CP, art. 
122), pois a vida  um bem jurdico indisponvel. A morte no  um direito subjetivo, sendo lcita a conduta de quem impede, utilizando-se dos meios que forem necessrios, 
algum de se matar (CP, art. 146,  3, II). A realizao do aborto s  admitida em duas hipteses legais, absolutamente excepcionais: risco de vida para a gestante 
e gravidez resultante de estupro (CP, art. 128, I e II).
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Momento inicial da vida humana. H autores, de posio ideolgica conservadora, que sustentam que a proteo do direito  vida  estabelecida pela Constituio desde 
a concepo de forma absoluta, sem qualquer restrio. De acordo com essa opinio o dispositivo legal que autoriza o denominado aborto sentimental, a interrupo 
da gravidez decorrente de violncia sexual, no teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional. Em um entendimento mais rigoroso, fixando-se o momento inicial 
da tutela constitucional do direito  vida como o da fecundao do vulo pelo espermatozoide, a prpria venda de alguns dispositivos anticoncepcionais, como o DIU 
(dispositivo intrauterino) e a denominada "plula do dia seguinte", seria inconstitucional, pois esses mtodos possuem o efeito de obstar a nidao, ou seja, a fixao 
do vulo no tero materno. Outros penalistas, de concepo mais liberal, tm fixado o momento inicial de proteo do direito  vida como o da nidao (Heleno Fragoso 
e Mirabete), considerando lcita a utilizao destes mtodos anticoncepcionais. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos (6x5), ao rejeitar ao direta de 
inconstitucionalidade contra dispositivo da Lei n. 11.105/2005, que dispe sobre biossegurana, julgou constitucional norma que permite, para fins de pesquisa ou 
terapia, a utilizao de clulas-tronco obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados, desde que de embries inviveis ou congelados 
h mais de trs anos. O Min. Carlos Britto, relator, "asseverou que as pessoas fsicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo 
a que o art. 2o do Cdigo Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituio Federal, quando se refere  `dignidade da pessoa humana' (art. 1o, III), 
aos `direitos da pessoa humana' (art. 34, VII, b), ao `livre exerccio dos direitos ... individuais' (art. 85, III) e aos `direitos e garantias individuais' (art. 
60,  4o, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Assim, numa primeira sntese, a Carta Magna no faria de todo e qualquer estgio da vida 
humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j  prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5o diria 
respeito exclusivamente a um indivduo j personalizado" e que "o bem jurdico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pr-natal sempre no interior 
do corpo feminino. Aduziu que a lei em questo se referiria, por
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SINOPSES JURDICAS

sua vez, a embries derivados de uma fertilizao artificial, obtida fora da relao sexual, e que o emprego das clulas-tronco embrionrias para os fins a que ela 
se destina no implicaria aborto" (ADIn 3.510, Informativo STF, n. 508).

8.3. DECORRNCIAS DO DIREITO  VIDA
Do direito  vida decorre uma srie de outros direitos, como o direito  integridade fsica e moral, a proibio da pena de morte e da venda de rgos, bem como 
a punio da violao destes direitos como homicdio, eutansia, aborto e tortura. Em seguida examinaremos as principais consequncias. 8.3.1. EUTANSIA Eutansia 
 uma palavra composta de dois termos de origem grega (eu = bom e thanatos = morte), significando a denominada morte boa, ou homicdio piedoso, em que se mata algum 
para abreviar os sofrimentos de uma agonia dolorosa e prolongada. No Brasil, em razo de a vida ser um bem jurdico indisponvel, a eutansia configura crime, punida 
como homicdio privilegiado, em virtude da presena de relevante valor moral na conduta do agente (CP, art. 121,  1). Ortotansia  outra palavra composta de dois 
termos de origem grega (orthos = justo e thanatos = morte), significando a denominada morte justa, ou eutansia passiva, em que o mdico deixa de prolongar artificialmente 
a vida de um doente terminal, desligando os aparelhos que realizam as funes de respirao e circulao. A ortotansia tambm configura crime perante a nossa legislao 
penal. 8.3.2. PENA DE MORTE A pena de morte  expressamente vedada pela Constituio brasileira, salvo em caso de guerra declarada (CF, art. 5, XLVII). Diversas 
razes justificam a no adoo da pena capital. Vejamos algumas. Seu uso no diminui a criminalidade, conforme comprovam as estatsticas realizadas nos pases que 
adotaram essa modalidade de imposio de pena. H o risco sempre presente do erro judicirio. A violncia do Estado pode gerar ainda mais violncia, pois o criminoso 
que no tem nada a temer pode tornar-se mais cruel. Alm disso, h o risco da
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

aplicao indiscriminada para qualquer tipo de crime, conforme as circunstncias polticas de cada momento. As hipteses de aplicao da pena de morte em crimes 
cometidos em tempo de guerra esto previstas no Cdigo Penal Militar. Os princpios constitucionais da legalidade e da anterioridade da lei penal continuam indispensveis 
em tempo de guerra. 8.3.3. DIREITO  INTEGRIDADE FSICA A pessoa humana deve ser protegida em seus mltiplos aspectos: vida, integridade fsica, honra e liberdade 
individual. No basta garantir um simples direito  vida, mas assegur-lo com o mximo de dignidade e qualidade na existncia do ser humano. A integridade fsica 
deve ser entendida como o absoluto respeito  integridade corporal e psquica de todo e qualquer ser humano. Em diversos dispositivos do art. 5 a Constituio reflete 
essa preocupao. Estabelece o inciso III que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". O inciso XLIX dispe que " assegurado 
aos presos o respeito  integridade fsica e moral". No  demais ressaltar que todos os seres humanos merecem ser tratados com dignidade e respeito, inclusive os 
que atentaram contra as prprias leis. O preso s deve cumprir as penas que lhe foram impostas na sentena, no admitindo a Constituio a imposio de penas cruis 
(art. 5, XLVII, e). Para assegurar o respeito  integridade do preso e  legalidade da priso, a Constituio estabelece uma srie de outros direitos: LXII -- comunicao 
imediata de qualquer priso ao juiz competente,  famlia do preso ou  pessoa por ele indicada; LXIII -- dever de informar o preso de seus direitos, inclusive o 
de permanecer calado, assegurando-lhe assistncia  famlia e advogado; LXIV -- direito do preso  identificao dos responsveis pela sua priso, ou pelo interrogatrio 
policial; e LXV -- relaxamento imediato pelo juiz da priso feita de forma ilegal. 8.3.4. DIREITO  INTEGRIDADE MORAL A vida no deve ser protegida somente em seus 
aspectos materiais. Existem atributos morais a serem preservados e respeitados por todos. A Constituio assegura expressamente "a indenizao por
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SINOPSES JURDICAS

dano material, moral ou  imagem" (CF, art. 5,V). A honra  um bem jurdico que encontra sua tutela no prprio texto constitucional. Deve ser entendida como o atributo 
moral do ser humano, abrangendo a autoestima e a reputao de uma pessoa, ou seja, a considerao que tem de si mesma, assim como aquela de que goza no meio social 
(CF, art. 5, V e X). 8.3.5. VENDA DE RGOS Considerando o princpio do absoluto respeito  integridade fsica, bem jurdico considerado indisponvel, a Constituio 
veda qualquer tipo de comercializao de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento (CF, art. 199,  4). O absoluto respeito 
ao corpo humano, alm de bem jurdico tutelado de forma individual,  um imperativo de ordem estatal.Trata-se de bem fora de comrcio por expressa previso constitucional. 
Contudo, a doao de sangue ou de rgos em vida ou post mortem, para fins de transplante ou tratamento,  vlida. A Lei n. 9.434/97, com as alteraes introduzidas 
pela Lei n. 10.211/2001, regulamenta a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano com essas finalidades teraputicas. 8.3.6. TORTURA A preocupao com a 
integridade fsica transcende em diversos dispositivos constitucionais. Considerando a prtica corriqueira da tortura em presos comuns e polticos durante os anos 
do regime militar, a Constituio de 1988, em diversos incisos do art. 5, deixou patente seu repdio a essa forma de investigao. No inciso III estabeleceu que 
"ningum ser submetido a tortura". No inciso XLIX assegura "aos presos o respeito  integridade fsica e moral". No inciso XLIII considera inafianvel e insuscetvel 
de graa ou anistia a prtica da tortura. Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei n. 9.455/97. A tortura, nos termos de nossa legislao penal, deve ser entendida 
como a imposio de qualquer sofrimento fsico ou mental, mediante violncia ou grave ameaa, com a finalidade de obter informaes ou confisso, para provocar qualquer 
ao ou omisso de natureza
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

criminosa, em razo de discriminao racial ou religiosa, bem como forma de aplicao de castigo pessoal ou medida de carter preventivo a indivduos submetidos 
 guarda do Estado ou de outra pessoa.

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DIREITO  LIBERDADE OU S LIBERDADES

9.1. INTRODUO
Liberdade  a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou no fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de escolher entre duas ou mais alternativas, de acordo 
com sua prpria vontade. O direito de liberdade no  absoluto, pois a ningum  dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender. Essa concepo de liberdade levaria 
 sujeio dos mais fracos pelos mais fortes. Para que uma pessoa seja livre  indispensvel que os demais respeitem a sua liberdade. Em termos jurdicos,  o direito 
de fazer ou no fazer alguma coisa, seno em virtude da lei. Um indivduo  livre para fazer tudo o que a lei no probe. Considerando o princpio da legalidade 
(art. 5, II), apenas as leis podem limitar a liberdade individual.

9.2. TEORIAS
Como adverte Jos Afonso da Silva, "no cabe discutir a fundo as bases filosficas do problema da liberdade num trabalho sobre direito positivo". Em resumo, existem 
duas grandes tendncias a respeito da questo da liberdade. Para os adeptos do livre-arbtrio, o homem teria a faculdade de escolher o seu prprio destino, possuindo 
plena liberdade de agir de acordo com a sua conscincia. Para os adeptos do determinismo, a faculdade de escolha do ser humano seria determinada pelas circunstncias. 
 certo ainda que existem correntes intermedirias. Mas  importante ressaltar que o homem, como ser racional,  sujeito e objeto da histria. Atua de acordo com 
a sua vontade, mas esta  condicionada por diversas circunstncias do meio social em que nasceu e vive.

9.3. DIVERSAS LIBERDADES
Alguns autores preferem tratar do direito s liberdades, pois existem diversas modalidades, com conceitos e tratamentos distintos. H
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SINOPSES JURDICAS

liberdades de pensamento, de locomoo, de expresso coletiva e de ao profissional.

9.4. CLASSIFICAO DAS LIBERDADES DE PENSAMENTO
Liberdade de conscincia (foro ntimo, indevassvel, absoluto) Liberdade de exteriorizao de pensamento (poder de polcia do Estado)

Liberdade de crena Liberdade de conscincia

Liberdade de culto Liberdade de informao jornalstica Liberdade de ctedra Liberdade cientfica Liberdade artstica

9.5. LIBERDADE DE PENSAMENTO
O pensamento, em si,  absolutamente livre. Ningum possui condies de control-lo, de conhecer o que, de certo ou errado, passa pela mente de um ser humano. Est 
absolutamente fora do poder social. O pensamento pertence ao prprio indivduo,  uma questo de foro ntimo. A tutela constitucional surge no momento em que ele 
 exteriorizado com a sua manifestao. Se o pensamento, em si,  absolutamente livre, sua manifestao j no pode ser feita de forma descontrolada, pois o abuso 
desse direito  passvel de punio. Essa  a razo pela qual a Constituio, em seu art. 5, IV, estabelece que " livre a manifestao do pensamento, sendo vedado 
o anonimato".

9.6. VEDAO DO ANONIMATO
Se a Constituio assegura a liberdade de manifestao de pensamento, as pessoas so obrigadas a assumir a responsabilidade do que exteriorizam. Ningum pode fugir 
da responsabilidade do pensamento
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

exteriorizado, escondendo-se, covardemente, sob a forma do anonimato. O direito de manifestao de pensamento deve ser exercido de maneira responsvel. No se tolera 
o exerccio abusivo desse direito em detrimento da honra das demais pessoas. No caso da imprensa, responde pela informao abusiva do direito de manifestao de 
pensamento o autor da notcia. Tratando-se de matria sem indicao do autor, respondero por eventual abuso as pessoas responsveis pelo jornal ou peridico.

9.7. DIREITO DE RESPOSTA
No art. 5,V, a Constituio assegura "o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou  imagem". Trata-se do exerccio 
de um direito de defesa da pessoa que foi ofendida em razo da publicao de uma notcia inverdica ou errnea. A pessoa atingida tem o direito de apresentar sua 
resposta ou retificao, oferecendo a sua verso dos fatos, em dimenses iguais  do escrito ou transmisso que deu causa a esse direito, que pode ser exercido sem 
prejuzo de eventual ao de indenizao por danos materiais, morais ou  imagem. A Constituio de 1988 inovou ao assegurar expressamente a indenizao por danos 
morais. As indenizaes por danos materiais e morais so acumulveis, conforme entendimento j consagrado na Smula 37 do Superior Tribunal de Justia.

9.8. LIBERDADE DE CONSCINCIA
A liberdade de conscincia  de foro ntimo, interessando apenas ao indivduo. Por sua prpria natureza,  de carter indevassvel e absoluto e no est sujeita 
a qualquer forma de controle pelo Estado, abrangendo a liberdade de crena e a liberdade de conscincia em sentido estrito. A liberdade de crena  a liberdade de 
pensamento de foro ntimo em questes de natureza religiosa (CF, art. 5,VI). A liberdade de conscincia em sentido estrito  a liberdade de pensamento de foro ntimo 
em questes no religiosas. Trata-se de convices de ordem ideolgica ou filosfica.

9.9. LIBERDADE DE MANIFESTAO DE PENSAMENTO
Aps anos de censura poltica e ideolgica durante o regime militar instaurado em 1964, o constituinte de 1988, com a redemo115

SINOPSES JURDICAS

cratizao do Pas, evidenciou sua preocupao em assegurar ampla liberdade de manifestao de pensamento, o que fez em diversos dispositivos constitucionais. O 
art. 5, IV, estabelece que " livre a manifestao do pensamento". O inciso IX desse mesmo artigo reitera, de forma mais especfica, que " livre a expresso da 
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena". Essa liberdade deve ser exercida de forma responsvel, assegurando 
a Constituio, em caso de abuso, direito de resposta, alm de indenizao moral e material  pessoa ofendida. A liberdade de exteriorizao do pensamento  assegurada 
nas diversas reas do conhecimento humano, abrangendo liberdade de culto (CF, art. 5, VI), de ctedra (CF, art. 206, II -- "liberdade de aprender, ensinar, pesquisar 
e divulgar o pensamento, a arte e o saber"), de informao jornalstica (CF, art. 220 e seus pargrafos) e a liberdade cientfica e artstica.

9.10. PROIBIO DA CENSURA E DA LICENA
A Constituio de 1988, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestao do pensamento, veda expressamente qualquer atividade de censura ou licena (art. 
5, IX). Por censura entende-se a verificao da compatibilidade entre um pensamento que se pretende exprimir e as normas legais vigentes. Por licena, a exigncia 
de autorizao de qualquer agente ou rgo para que um pensamento possa ser exteriorizado. Ao dispor sobre os veculos de comunicao social, essa preocupao do 
constituinte foi reiterada em termos abrangentes em dois pargrafos do art. 220 do texto constitucional: " 2  vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, 
ideolgica e artstica" e " 6 A publicao de veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade". Jornais, revistas e peridicos no precisam 
de autorizao de qualquer agente ou rgo pblico para que possam ser postos em circulao. Seus textos no esto sujeitos a controle por parte do Estado. Eventuais 
abusos devem ser punidos na forma da lei, mas no podem obstar a liberdade de manifestao de pensamento.

9.11. LIBERDADE DE OPINIO
O direito de opinio  uma decorrncia da liberdade de manifestao de pensamento. Trata-se do direito de emitir juzos de valor sobre os fatos da vida social.
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

9.12. LIBERDADE ARTSTICA E OS VECULOS DE COMUNICAO SOCIAL
A Constituio assegura ampla liberdade na produo da arte, nas suas mais variadas formas: literatura, msica, teatro, cinema, televiso, fotografia, artes plsticas 
etc. Determinadas expresses artsticas, como artes plsticas, literria e musical, gozam de ampla liberdade, no estando sujeitas a qualquer restrio por parte 
do Estado. Contudo, nas expresses artsticas feitas pelos veculos de comunicao social (imprensa, rdio e televiso) ou de forma pblica (cinemas, teatros, casas 
de espetculos), que atingem pessoas indeterminadas, a Constituio admite certas formas de controle. Tratando-se de diverses e espetculos pblicos, o Poder Pblico 
poder estabelecer faixas etrias recomendadas, locais e horrios para a apresentao. Ao mesmo tempo, lei federal dever estabelecer meios para que qualquer pessoa 
ou famlia possa defender-se de programaes de rdio e televiso que atentem contra os valores ticos vigentes (CF, art. 220,  3, I e II).

9.13. DIREITO DE INFORMAO
O direito de informao contm um trplice alcance: o direito de informar, o de se informar e o de ser informado. A Constituio Federal, em diversos incisos do 
art. 5, tutela o direito de informao. No inciso XIV, estabelece que " assegurado a todos o acesso  informao". No XXXIII, complementa que "todos tm direito 
a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular". Finalmente, em caso de violao desse direito, a Constituio criou o habeas data, uma ao 
constitucional para proteger os indivduos de banco de dados pblicos ou abertos ao pblico, com dupla finalidade: conhecimento do contedo das informaes e concesso 
da possibilidade de retificao (art. 5, LXXII).

9.14. LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA (ART. 220,  1)
A Constituio assegura a "plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social". Trata-se de um direito de contedo mais abrangente 
que o tradicional conceito de
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SINOPSES JURDICAS

liberdade de imprensa, que assegura o direito de veiculao de impressos sem qualquer restrio por parte do Estado. A liberdade de informao jornalstica compreende 
o direito de informar, bem como o do cidado de ser devidamente informado. Qualquer legislao infraconstitucional que constitua embarao  atividade jornalstica, 
por expressa disposio de nossa Carta Magna, deve ser declarada inconstitucional (CF, art. 220,  1). A liberdade de informao jornalstica deve ser exercida 
de forma compatvel com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas, evitando situaes de abuso ao direito de informao previsto na Constituio. 
Em caso de excesso em notcias divulgadas pelos veculos de comunicao social, a jurisprudncia tem considerado indenizveis os danos materiais e morais decorrentes 
desse abuso. Como observa Vidal Serrano Nunes Jr., o direito  liberdade de informao possui dupla face: uma de defesa da imprensa contra o Estado e outra de defesa 
do cidado contra os veculos de comunicao. O Supremo Tribunal Federal, em arguio de descumprimento de preceito fundamental, com voto do Min. Rel. Carlos Britto, 
declarou no recepcionada pela Constituio de 1988 a Lei n. 5.250/67, pois "a Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num longo perodo autoritrio, o qual compreendido 
entre 31-3-64 e o incio do ano de 1985 e conhecido como `anos de chumbo' ou `regime de exceo', regime esse patentemente inconcilivel com os ares da democracia 
resgatada e proclamada na atual Carta Magna" (Informativo STF, n. 544).

9.15. SIGILO DA FONTE
A Constituio, como forma de assegurar o direito de informao, resguarda o sigilo da fonte quando necessrio ao exerccio profissional da atividade jornalstica 
(CF, art. 5, XIV). O sigilo da fonte  indispensvel para o xito de certas investigaes jornalsticas. Nenhum jornalista poder ser compelido a revelar o nome 
de seu informante ou a fonte de suas informaes, no podendo o seu silncio, a respeito, sofrer qualquer sano. A finalidade  permitir a ampla apurao de fatos 
comprometedores. Nos Estados Unidos, uma investigao feita com base em uma fonte no identificada levou  renncia do ex-Presidente Nixon.
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

9.16. LIBERDADE DE CRENA E DE CULTO
A liberdade de crena  de foro ntimo, em questes de ordem religiosa.  importante salientar que inclui o direito de professar ou no uma religio, de acreditar 
ou no na existncia de um ou diversos deuses. O prprio atesmo deve ser assegurado dentro da liberdade de crena. A liberdade de culto  a exteriorizao daquela. 
Se a Constituio assegura ampla liberdade de crena, a de culto deve ser exteriorizada "na forma da lei", como estabelece o art. 5,VI, da Constituio. A liberdade 
de culto inclui o direito de honrar as divindades preferidas, celebrar as cerimnias exigidas pelos rituais, a construo de templos e o direito de recolher contribuies 
dos fiis. A Constituio de 1824 estabelecia a Catlica Apostlica Romana como a religio do Imprio, permitindo apenas o culto domstico para as outras crenas. 
Essa discriminao foi abolida com a proclamao da Repblica.

9.17. SISTEMAS DE RELACIONAMENTO ENTRE IGREJA E ESTADO
Existem trs sistemas de relacionamento entre Igreja e Estado: a) confuso -- Igreja e Estado se misturam. Exemplos:Vaticano e alguns Estados islmicos; b) unio 
-- estabelecem-se vnculos entre o Estado e uma determinada religio, que passa a ser considerada como a crena oficial do Estado. Exemplo: Brasil-Imprio; c) separao 
-- um regime de absoluta distino entre o Estado e todas as Igrejas. Exemplos: todos os Estados laicos, entre eles o Brasil. No nosso pas existe um regime de absoluta 
separao, pois a Constituio Federal, em seu art. 19, veda " Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I -- estabelecer cultos religiosos ou igrejas, 
subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao 
de interesse pblico".

9.18. DECORRNCIAS DA LIBERDADE RELIGIOSA
Existem diversas decorrncias da ampla liberdade religiosa assegurada no texto constitucional: direito de assistncia religiosa, objeo de conscincia, ensino religioso 
facultativo nas escolas pblicas de en119

SINOPSES JURDICAS

sino fundamental (art. 210,  1) e reconhecimento da validade do casamento religioso para efeitos civis (art. 226,  2). O direito de assistncia religiosa  assegurado, 
nos termos da lei, em entidades civis e militares de internao coletiva, como quartis, internatos, estabelecimentos penais e hospitais (art. 5,VII). A objeo 
ou escusa de conscincia consiste no direito de no prestar o servio militar obrigatrio ou qualquer outra obrigao legal a todos imposta por motivo de crena 
religiosa, filosfica ou poltica. Antes da Constituio de 1988, o jovem que, por convico religiosa, se recusasse  prestao do servio militar obrigatrio perderia 
seus direitos polticos, como sano decorrente do no cumprimento de seus deveres com a ptria (p. ex., testemunhas de Jeov). Atualmente, na hiptese de objeo 
de conscincia, faculta-se a prestao de servio social alternativo. Somente a recusa da obrigao legal a todos imposta e da prestao social alternativa importa 
na perda dos direitos polticos (arts. 5,VIII, e 15, IV). A prestao social alternativa ao servio militar obrigatrio foi regulamentada pela Lei n. 8.239/91 e 
ao servio do jri pelo art. 438 do Cdigo de Processo Penal.

9.19. LIBERDADE DE LOCOMOO
A liberdade de locomoo consiste no direito de ir e vir. Para outros, no direito de ir, vir e ficar. O direito de permanecer no local em que se encontra est includo 
no de ir e vir. A Constituio Federal, no art. 5, XV, estabelece que " livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos 
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens". Apenas em tempo de guerra podem ser feitas restries  liberdade de locomoo. O direito de 
sair do Pas com seus bens no abrange a concesso de qualquer imunidade fiscal. A Constituio prev como garantia da liberdade de locomoo a ao de habeas corpus 
(CF, art. 5, LXVIII).

9.20. LIBERDADES DE EXPRESSO COLETIVA
As liberdades de expresso coletiva so modalidades de direitos individuais, abrangendo o direito ou a liberdade de reunio e o direito ou a liberdade de associao 
(CF, art. 5, XVI e XVII a XXI). So considerados direitos individuais, pois pertencem ao indivduo, e de ex120

TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

presso coletiva, porque pressupem uma pluralidade de pessoas para que possam ser exercidos.

9.21. LIBERDADE DE REUNIO
A liberdade de reunio deve ser entendida como o agrupamento de pessoas, organizado, de carter transitrio, com uma determinada finalidade. Em locais abertos ao 
pblico,  assegurada expressamente no art. 5, XVI, da atual Constituio, desde que observados determinados requisitos: a) reunio pacfica, sem armas; b) fins 
lcitos; c) aviso prvio  autoridade competente; e d) realizao em locais abertos ao pblico. A liberdade de reunio em locais fechados  garantida pelo texto 
constitucional de forma implcita, podendo ser exercida sem a exigncia de prvio aviso  autoridade competente. O aviso prvio no se confunde com a exigncia de 
autorizao do Poder Pblico. Sua finalidade  evitar a frustrao de outra reunio previamente convocada para o mesmo local. No  qualquer agrupamento de pessoas 
que se considera como reunio;  preciso que essas pessoas tenham-se organizado para tal. O direito de passeata tambm  assegurado pela Constituio, pois esta 
nada mais  do que o exerccio do direito de reunio em movimento. A liberdade de reunio  regulamentada pela Lei n. 1.207/50 e em seguidas leis eleitorais, sendo 
a sua violao punida como abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art. 3, h).

9.22. LIBERDADE DE ASSOCIAO
Liberdade de associao deve ser entendida como o agrupamento de pessoas, organizado e permanente, para fins lcitos. Distingue-se do direito de reunio por seu 
carter de permanncia. A liberdade de associao abrange o direito de associar-se a outras pessoas para a formao de uma entidade, o de aderir a uma associao 
j formada, o de desligar-se da associao, bem como o de autodissoluo das associaes. As primeiras Constituies, influenciadas pelas ideias de Rousseau, no 
incluam o direito de associao. Entendiam que seriam grupos intermedirios entre o Estado e os indivduos, prejudicando a manifestao da vontade geral. Somente 
na metade do sculo XIX, com o desenvolvimento das relaes capitalistas, o surgimento de novas formas de conflitos sociais e a influncia das ideias de Stuart Mill,
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SINOPSES JURDICAS

mudou-se essa concepo. Percebeu-se que o indivduo, o ser humano isoladamente considerado, era demasiadamente fraco, no possua fora poltica suficiente para 
ser ouvido pelos governantes. Para que pudessem fazer-se ouvir, era indispensvel que os indivduos se unissem, se agrupassem em entidades voltadas para a defesa 
de interesses comuns. O direito de associao transformou-se em um dos pontos fundamentais do pensamento liberal. Dessa forma, no Brasil, a Constituio de 1824 
no previa esse direito, que s passou a ter previso constitucional a partir de 1891. A atual Constituio, no art. 5, XVII a XXI, assegura ampla liberdade de 
associao para fins lcitos. Associaes podem ser criadas independente de autorizao, proibida qualquer interferncia do Estado em seu funcionamento interno. 
Somente podem ser dissolvidas por deciso judicial transitada em julgado. Foi conferida pela Constituio legitimidade para as associaes na defesa judicial e extrajudicial 
de seus filiados. Elas atuam como substituto processual, postulando, em nome prprio, direitos de seus filiados. Para tanto, basta que as entidades estejam regularmente 
funcionando e possuam clusula especfica em seu estatuto. Observa-se que a Lei n. 1.134/50 conferiu legitimidade ad causam para determinadas associaes de classe 
postularem em juzo direitos de seus filiados, independente de autorizao em assembleia geral, bastando clusula especfica no respectivo estatuto. Essa lei foi 
recepcionada pela nova ordem constitucional (STJ, REsp 93490/PB, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 20 out. 1997, p. 53142). Organizao paramilitar. A Constituio veda 
expressamente associaes de carter paramilitar. Organizaes paramilitares so rgos particulares que se estruturam de forma anloga s Foras Armadas. O uso 
do poder de coero deve ser restrito ao Estado, no se facultando a organismos particulares a estruturao em forma blica, em razo dos evidentes riscos  ordem 
social e democrtica. A Constituio probe tambm a "utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar" (CF, art. 17,  4).

9.23. LIBERDADE DE AO PROFISSIONAL
A liberdade de ao profissional consiste na faculdade de escolha de trabalho que se pretende exercer (CF, art. 5, XIII).  o direito de
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

cada indivduo exercer qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferncias e possibilidades. As antigas corporaes de ofcio da Idade Mdia, em 
que a pessoa deveria fazer parte de uma organizao para poder exercer determinado ofcio, foram abolidas a partir da Revoluo Francesa. Qualificaes profissionais. 
Para o exerccio de determinados trabalhos, ofcios ou profisses, a Constituio estabelece que podem ser feitas certas exigncias pela legislao ordinria. Para 
o exerccio da profisso de advogado, o indivduo precisa ser formado em uma faculdade de direito e ter sido aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil. 
Em relao aos jornalistas, o Supremo Tribunal Federal declarou que o art. 4o,V, do Decreto-Lei n. 972/69, que exigia o diploma de jornalismo e o registro profissional 
no Ministrio do Trabalho, editado durante o regime militar, no foi recepcionado pela Constituio Federal. Para o Min. Gilmar Mendes: "O jornalismo e a liberdade 
de expresso so atividades que esto imbricadas por sua prpria natureza e no podem ser pensados e tratados de forma separada" e que "O jornalismo  a prpria 
manisfestao e difuso do pensamento e da informao de forma contnua, profissional e remunerada".

10

DIREITO DE IGUALDADE

10.1. PRINCPIO DA ISONOMIA OU DA IGUALDADE
O direito de igualdade consiste em afirmar que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza" (CF, art. 5, caput). No se admite discriminao 
de qualquer natureza em relao aos seres humanos. Esse princpio vem repetido em diversos dispositivos constitucionais, realando a preocupao do constituinte 
com a questo da busca da igualdade em nosso pas. O prembulo j traz a igualdade como um dos valores supremos do Estado brasileiro. O art. 3 estabelece entre 
as metas do Brasil a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do "bem de todos, sem preconceitos 
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". No captulo dos direitos individuais, a igualdade  salientada, logo no caput do art. 
5, como um dos direitos individuais bsicos, e
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SINOPSES JURDICAS

vem reiterada, em seguida, no inciso I, com a consagrao da igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigaes. No captulo dos direitos sociais, a Constituio 
veda a diferena de salrios, de exerccio de funes ou de critrios de admisso por motivos de sexo, idade, cor, estado civil ou deficincia fsica (art. 7, XXX 
e XXXI).

10.2. FUNDAMENTO
O fundamento do direito de igualdade encontra-se no princpio de que todos devem ser tratados de forma igual perante a lei. Todos nascem e vivem com os mesmos direitos 
e obrigaes perante o Estado. A igualdade foi um dos ideais da Revoluo Francesa atingidos com a abolio dos antigos privilgios da nobreza e do clero. Todos 
passaram a ter o mesmo tratamento perante a lei, a igualdade formal.

10.3. CONCEITO
Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigaes, e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Tratar igualmente 
os desiguais seria aumentar a desigualdade existente. Nem todo tratamento desigual  inconstitucional, somente o tratamento desigual que aumenta a desigualdade naturalmente 
j existente. No teria sentido conceder benefcios de forma igual para os que necessitam e para os que no necessitam da assistncia do Poder Pblico.

10.4. HIPTESES VLIDAS DE TRATAMENTO DIFERENCIADO
H duas hipteses em que o tratamento diferenciado  vlido, por no ofender o princpio constitucional da igualdade: a) a prpria Constituio estabelece um tratamento 
desigual. Exemplos: aposentadoria com menor idade e menos tempo de contribuio para mulheres (arts. 40, III, e 201,  7); excluso de mulheres e eclesisticos 
do servio militar obrigatrio em tempo de paz (art. 143,  2); exclusividade de determinados cargos a brasileiros natos (art. 12,  3); b) existncia de um pressuposto 
lgico e racional que justifique a desequiparao efetuada, em consonncia com os valores tutelados pela
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Constituio. Exemplos: assentos reservados para gestantes, idosos e deficientes fsicos nos transportes coletivos; preferncia para pessoas nas mesmas condies 
em filas de banco; exigncia de candidatos do sexo masculino para concurso de ingresso na carreira de carcereiro de penitenciria masculina ou de candidatas para 
o mesmo cargo em penitencirias femininas; exigncia de perfeita aptido fsica para trabalhar como salva-vidas em praias.

10.5. IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIAL
H duas espcies de igualdade: formal e material. Na formal, dentro da concepo clssica do Estado Liberal, todos so iguais perante a lei. Existe tambm a material, 
denominada efetiva, real, concreta ou situada. Trata-se da busca da igualdade de fato na vida econmica e social. Em diversos dispositivos o constituinte revela 
sua preocupao com a profunda desigualdade em nosso pas, com a criao de mecanismos que assegurem uma igualdade real entre os indivduos. No basta a igualdade 
formal. O Estado deve buscar que todos efetivamente possam gozar dos mesmos direitos e obrigaes. Exemplo: no basta a Constituio assegurar a todos formalmente 
a igualdade no acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV). Para o exerccio universal e concreto desse direito,  indispensvel que o Estado fornea assistncia 
judiciria gratuita para que as pessoas carentes, impossibilitadas de arcar com as despesas do processo (custas, honorrios e verbas de sucumbncia), possam postular 
ou defender seus direitos em juzo (art. 5, LXXIV).

10.6. IGUALDADE NA LEI E PERANTE A LEI
So destinatrios do princpio da igualdade tanto o legislador como os aplicadores da lei. A igualdade na lei  voltada para o legislador, vedando-se a elaborao 
de dispositivos que estabeleam desigualdades entre as pessoas, privilegiando ou perseguindo algumas. A igualdade perante a lei  voltada para os operadores do direito, 
que no podero utilizar critrios discriminatrios na aplicao da lei, estabelecendo tratamento desigual para pessoas que se encontrem nas mesmas condies.
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SINOPSES JURDICAS

10.7. IGUALDADE ENTRE OS PARTICULARES
Como salienta Celso Bastos, o princpio da igualdade atinge tambm os particulares. Todo cidado possui o direito de no ser discriminado tanto pelas autoridades 
como em estabelecimentos privados. A negativa de empregos por empresas privadas ou a recusa de acesso a estabelecimentos de ensino, comerciais e de hospedagem so 
condutas socialmente reprovveis e criminosas. A nenhum particular  dado o direito de, em suas atividades pblicas ou abertas ao pblico, discriminar outras pessoas 
por qualquer preconceito.

10.8. IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES
A Constituio, em seu art. 5, I, estabelece expressamente que "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio". No art. 226, 
 5, dispe que "os direitos e deveres referentes  sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Esses dispositivos podem,  primeira 
vista, parecer redundantes, ante a consagrao do prprio princpio da igualdade, entre os direitos individuais bsicos, no caput do art. 5 da Constituio. Mas 
seguramente no existe a aparente redundncia. s vezes o bvio precisa ser proclamado para vencer resistncias que encontram amparo em tradies vetustas. A Constituio 
de 1988 deliberadamente ps fim a qualquer resqucio da autoridade marital, de prevalncia ou preferncia do sexo masculino sobre o feminino. Convm salientar que 
as Constituies de 1824 e 1891 atribuam o direito de voto aos "cidados brazileiros", recebendo a interpretao dos juristas da poca de que esse direito havia 
sido concedido somente aos homens. Foi preciso a promulgao de uma lei especfica, em 1932, para que o direito de sufrgio fosse estendido s mulheres. No podemos 
esquecer que at o Estatuto da Mulher Casada, em 1962, de acordo com a legislao civil, as mulheres, com o matrimnio, passavam da condio de absolutamente capazes 
para a de relativamente incapazes. O novo texto constitucional impe uma mudana de mentalidade na interpretao da legislao infraconstitucional. Diversos dispositivos 
do Cdigo Civil, promulgado em 1916, no foram recepcionados pela nova ordem constitucional. Por exemplo, o que estabelecia que "o marido  o chefe da sociedade 
conjugal", bem como todas as suas
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

decorrncias, como o direito de fixar o domiclio da famlia, inclusive da esposa (CC de 1916, arts. 233, III, e 36, pargrafo nico), a necessidade de autorizao 
marital para ocupao de cargo pblico ou exerccio de profisso fora do lar conjugal (art. 247, III e pargrafo nico) e a administrao dos bens do casal pelo 
marido (art. 251). Foi necessria a edio da Lei n. 11.106/2005 para abolir a tutela especial prevista no Cdigo Penal para a "mulher honesta", cuja constitucionalidade 
h muito j era contestada pela doutrina, pela inexistncia de dispositivo semelhante em relao ao sexo masculino. Excees a essa regra da absoluta igualdade entre 
o homem e a mulher em direitos e obrigaes existem e esto previstas na Constituio. So todas em favor do sexo feminino. Para a aposentadoria das mulheres exige-se 
menor idade e menos tempo de contribuio do que para os homens (CF, arts. 40, III, e 201,  7), bem como h a excluso de mulheres do servio militar obrigatrio 
em tempo de paz (art. 143,  2). Essas distines encontram justificativas nas caractersticas da sociedade brasileira. As vantagens quanto  aposentadoria justificam-se 
pela dupla jornada de trabalho, pois as mulheres que trabalham fora realizam ainda as atividades domsticas quando retornam para casa.

10.9. IGUALDADE TRIBUTRIA
A atual Constituio veda a instituio de "tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente" (art. 150, II), mas admite a graduao 
dos impostos "segundo a capacidade econmica do contribuinte" (art. 145,  1). Estabelece tratamento igual entre os iguais e desigual entre os desiguais: quem ganha 
mais, paga mais; quem ganha menos, paga menos; quem no ganha nada, no paga nada.

10.10. CLUSULAS DISCRIMINATRIAS
A Constituio veda expressamente distines com fundamento na origem, raa, sexo, cor, idade, estado civil e deficincia fsica. Todavia, essas clusulas no so 
taxativas, mas meramente exemplificativas, pois o prprio art. 3, IV, adota uma frmula genrica de ampla abrangncia: "quaisquer outras formas de discriminao". 
Entre estas, po127

SINOPSES JURDICAS

demos apontar, por exemplo, distines em razo de religio, convico poltica e orientao sexual.

10.11. DISTINO EM RAZO DA IDADE
A Constituio veda que a idade seja utilizada como fator de discriminao na admisso a qualquer emprego, tanto na esfera privada como na pblica (arts. 7, XXX, 
e 39,  3). Com fundamento nesse dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal no tem admitido restries quanto  idade para o ingresso em carreiras 
burocrticas, como, por exemplo, a de Procurador do Estado e auditor (STF, AgRg 208.290-1-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 12 jun. 1998, p. 57; RE 140.646-1-RS, 
Rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 12 jun. 1998, p. 65). A Suprema Corte de nosso pas s admite, em casos excepcionais, a fixao de limite de idade em editais para o 
ingresso em carreiras pblicas se a exigncia decorrer das atribuies do prprio cargo.  indispensvel que exista um pressuposto lgico e racional que justifique 
o tratamento diferenciado, como o ingresso no Corpo de Bombeiros ou nas Foras Armadas, profisses que exigem do candidato perfeita aptido fsica. A Lei n. 10.826/2003 
veda ao menor de 25 anos de idade a possibilidade de adquirir armas de fogo, salvo para integrantes de determinadas carreiras pblicas que exijam o seu emprego. 
Este dispositivo legal  constitucional pois pressupe que as pessoas a partir desta idade possuem um maior amadurecimento.

10.12. DISTINES EM RAZO DE RAA, COR, ETNIA, RELIGIO E PROCEDNCIA NACIONAL
Embora sem qualquer rigor cientfico, sustentava-se que a espcie humana poderia ser classificada em trs raas: branca, negra e amarela. Trata-se de terminologia 
superada, pois as semelhanas fsicas e genticas entre todos os seres humanos so patentes. A cor corresponde simplesmente  maior ou menor pigmentao da pele. 
Etnia corresponde a um agrupamento de pessoas unidas pela mesma lngua, cultura e conscincia. A religio  a f professada por qualquer pessoa. E a procedncia 
nacional  a origem, o Estado ou a regio da qual o indivduo provm. A formao do povo brasileiro decorre justamente dessa mistura de culturas. Desprezar o valor 
da migrao e da imigra128

TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

o  no aceitar a prpria formao histrica do povo brasileiro. Qualquer discriminao com fundamento nesses critrios  odiosa e merece ser severamente reprimida. 
A Constituio elevou a prtica de racismo a "crime inafianvel e imprescritvel, sujeito  pena de recluso, nos termos da lei" (art. 5, XLII). O Supremo Tribunal 
Federal j teve oportunidade de esclarecer que, com o recente mapeamento do genoma humano, no existe base cientfica para a distino racial entre os homens. Qualquer 
diviso tem contedo poltico-social, gerando discriminao e preconceito. A prpria liberdade de expresso encontra limites morais e jurdicos, no se podendo admitir 
a pregao do dio por motivo de raa, etnia ou religio (HC 82.424/RS, Rel. Min. Maurcio Corra).

10.13. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL QUE TUTELA O PRINCPIO DA IGUALDADE
A Lei n. 7.716/89 define os crimes "resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional" (art. 1). A Lei n. 7.853/89 
tutela os interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficincia. A Lei n. 9.029/95 probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras 
prticas discriminatrias contra a admisso ou a permanncia de mulheres em idade frtil na relao jurdica do trabalho, estabelecendo crimes e respectivas sanes 
penais.

10.14. AES AFIRMATIVAS
Ao afirmativa  a utilizao de mecanismos de proteo e favorecimento aos que necessitem de uma especial tutela, como uma forma de superao das diversas desigualdades 
existentes em uma sociedade. No Brasil recente, h diversos exemplos j incorporados no direito positivo. H leis que asseguram vagas para candidatas do sexo feminino 
em listas eleitorais partidrias e para deficientes fsicos em concursos. Diversas universidades pblicas reservam vagas ou estabelecem critrios diferenciados para 
alunos provenientes de escolas pblicas ou para negros, pardos e indgenas, como forma de superao de desigualdades resultantes do processo histrico de formao 
da sociedade brasileira. No julgamento de ao de inconstitucionalidade
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SINOPSES JURDICAS

em relao  Lei n. 11.096/2005, que institui o PROUNI, o Min. Carlos Britto apresentou voto pela improcedncia, com a seguinte fundamentao: "a desigualao em 
favor dos estudantes que cursaram o ensino mdio em escolas pblicas e os egressos de escolas privadas que tivessem sido contemplados com bolsa integral constituiria 
discrmen que acompanharia a toada da compensao de uma anterior e factual inferioridade" (Informativo STF, n. 500).

11

DIREITO  SEGURANA

11.1. INTRODUO
Segurana  a tranquilidade do exerccio dos direitos fundamentais. No basta ao Estado criar e reconhecer direitos ao indivduo; tem o dever de zelar por eles, 
assegurando a todos o exerccio, com a devida tranquilidade, do direito a vida, integridade fsica, liberdade, propriedade etc.

11.2. ABRANGNCIA
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, os direitos relativos  segurana do indivduo abrangem os direitos subjetivos em geral e os relativos  segurana pessoal. 
Dentre os subjetivos em geral, encontramos o direito  legalidade e  segurana das relaes jurdicas. Os direitos relativos  segurana pessoal incluem o respeito 
 liberdade pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do domiclio e das comunicaes pessoais e a segurana em matria jurdica.

11.3. PRINCPIO DA LEGALIDADE
O princpio da legalidade vem estampado no inciso II do art. 5: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Trata-se 
da base fundamental do Estado de Direito, a submisso de todos ao imprio da lei. Uma das decorrncias ideolgicas da Revoluo Francesa e da conquista do poder 
pela burguesia. Somente a lei pode limitar a vontade individual, por ser o produto da vontade geral, e obrigar algum a fazer ou no fazer alguma coisa. Fazendo 
a leitura em sentido inverso, pelo princpio da le130

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

galidade, um indivduo pode fazer tudo o que a lei no probe ou no determina. J para a Administrao Pblica, o princpio da legalidade tem sentido mais restrito: 
o Poder Pblico s pode fazer o que a lei autoriza (CF, art. 37, caput). O poder regulamentar do Presidente da Repblica (CF, art. 84, IV, segunda parte), assim 
como das demais autoridades do Poder Executivo, em todas as esferas de governo, encontra limites na lei. Somente esta pode obrigar algum a fazer ou no fazer alguma 
coisa. Onde o poder regulamentar ultrapassar a norma legal, criando direito ou obrigao no prevista na lei, essa norma regulamentar ser ilegal.

11.4. SEGURANA DAS RELAES JURDICAS
Segurana das relaes jurdicas  o conjunto das condies que permitem s pessoas o conhecimento antecipado das consequncias jurdicas de seus atos. Uma ordem 
jurdica pressupe a existncia de relaes estveis. Para assegurar a segurana das relaes jurdicas, o princpio fundamental  o da irretroatividade das leis. 
Uma pessoa no pode ser surpreendida por consequncias jurdicas desfavorveis de leis elaboradas aps a realizao de sua conduta. Contudo, o ordenamento jurdico 
admite leis retroativas, desde que no violem o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI). As leis so elaboradas para reger 
situaes futuras, mas, atendendo ao interesse social, uma lei nova pode retroagir, desde que no prejudique situaes jurdicas j consolidadas. Esses trs institutos 
jurdicos so definidos pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42) com a finalidade de assegurar a segurana das relaes jurdicas. 
Ato jurdico perfeito.  o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou. Exemplos: um indivduo j aposentado no pode ser atingido por uma reforma 
previdenciria ou uma casa j construda de acordo com as leis vigentes ao tempo do ato no pode ser demolida. Direito adquirido.  o que pode ser exercido a qualquer 
momento, pois j incorporado ao patrimnio de seu titular. Exemplos: um indivduo que j completou os requisitos mnimos para a aposentadoria, mas ainda no exerceu 
esse direito, ou um projeto de casa j aprovado de acordo com as posturas municipais, mas ainda no executado.
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SINOPSES JURDICAS

Coisa julgada (ou caso julgado).  a deciso judicial da qual no caiba mais recurso. Em uma disputa judicial, a sentena, aps esgotados todos os recursos, torna-se 
imutvel entre as partes.

11.5. SEGURANA EM MATRIA PESSOAL
A segurana em matria pessoal abrange diversos direitos e garantias em relao ao ser humano isoladamente considerado: inviolabilidade da intimidade, do domiclio 
e das comunicaes pessoais, bem como diversas garantias em matria penal e processual.

11.6. DIREITO  PRIVACIDADE
Em seu art. 5, X, a Constituio estabelece que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao 
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". O direito  privacidade, dentro da sistemtica estabelecida pela Constituio, trata de uma denominao 
genrica, que compreende a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Em razo dos avanos tecnolgicos, com a possibilidade crescente 
de intromisso na vida ntima das pessoas,  indispensvel assegurar-se, entre os direitos individuais, o respeito  privacidade de cada ser humano. 11.6.1. INTIMIDADE 
E VIDA PRIVADA Intimidade  a qualidade do que  ntimo. Advm do latim intimus, significando o que  interior a cada ser humano.  o direito de estar s, de no 
ser perturbado em sua vida particular. A vida privada  o relacionamento de uma pessoa com seus familiares e amigos, o oposto da vida pblica, isto , a que se vive 
no recesso do lar e em locais fechados.  o direito de levar sua vida pessoal sem a intromisso de terceiros, como agentes do Estado, vizinhos, jornalistas, curiosos 
etc. A intimidade e a vida privada so considerados crculos concntricos da esfera de reserva da vida pessoal, sendo a intimidade ainda mais restrita, por se referir 
ao prprio indivduo, bem como ao que possui de mais prximo, como seus segredos, seu dirio, seus desejos, seus relacionamentos sexuais. J a esfera da vida privada 
abrange o
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

relacionamento do indivduo com outras pessoas, como familiares, amigos e scios. Todas as pessoas tm assegurado o direito de ver respeitada a sua convivncia familiar 
e com os amigos. Esse direito  assegurado tambm para pessoas de vida pblica, como polticos, artistas e esportistas, em suas atividades estritamente particulares. 
Em razo da tutela da privacidade, probem-se a investigao e a divulgao de atos particulares, como escuta telefnica, invases fotogrficas ou cinematogrficas. 
Urge a promulgao no Brasil de uma tutela penal da intimidade, reprimindo criminalmente os abusos  intimidade das pessoas. 11.6.2. HONRA Honra  um atributo pessoal. 
Compreende a autoestima e a reputao de uma pessoa, ou seja, a considerao que ela tem de si mesma (honra subjetiva), bem como a de que goza no meio social (honra 
objetiva). A legislao penal tutela a honra, estabelecendo os crimes de calnia, difamao e injria em diversos estatutos legais (CP, arts. 138, 139 e 140 e Cdigo 
Eleitoral, Lei n. 4.737/65, arts. 324, 325 e 326). 11.6.3. IMAGEM O direito  imagem tem dupla acepo. Como aponta Luiz Alberto David Araujo, possui um sentido 
de "retrato fsico" (imagem-retrato) e outro de "retrato social" (imagem-atributo) de um indivduo. A imagem-retrato  a representao grfica, fotogrfica, televisionada 
ou cinematogrfica de uma pessoa.  o direito de no ter sua representao reproduzida por qualquer meio de comunicao sem a devida autorizao. Observa-se que 
pessoas de vida pblica, como polticos, no podem reclamar da reproduo de suas imagens quando no exerccio de atividades pblicas. A imagem-atributo  a forma 
pela qual uma pessoa  vista no meio social em que vive. Uma imagem de bom profissional, pessoa de boa ndole, leal e honesta,  construda ao longo dos anos, no 
podendo ser atingida por uma notcia difamatria veiculada de forma precipitada. Tanto a pessoa fsica como a jurdica podem ser atingidas em sua imagem-atributo, 
cabendo indenizao tanto por danos materiais como morais (Smula 227 do STJ: "A pessoa jurdica pode sofrer dano moral").
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SINOPSES JURDICAS

11.6.4. INDENIZAO A Constituio assegura ao ofendido em seu direito de privacidade indenizao por danos materiais e morais. Conforme entendimento j consagrado 
na Smula 37 do Superior Tribunal de Justia: "So cumulveis as indenizaes por dano material e moral oriundos do mesmo fato".

11.7. INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO
A Constituio Federal, em seu art. 5, XI, estabelece que "a casa  asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo 
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial". A inviolabilidade do domiclio no  absoluta, pois 
a prpria Constituio ressalva hipteses em que  possvel o ingresso na casa de uma pessoa sem o seu consentimento. A qualquer hora do dia ou da noite isso  possvel, 
independente da exibio de mandado judicial, nas seguintes hipteses: a) com o consentimento dos moradores; b) flagrante delito; c) em caso de desastres, como incndio, 
inundao etc.; e d) para prestar socorro. Fora dessas hipteses, s  possvel o ingresso na residncia de uma pessoa durante o dia, com a exibio de mandado judicial. 
O direito  inviolabilidade do domiclio  regulamentado pela legislao infraconstitucional penal e processual penal. Conceito de casa. Casa  o lugar onde uma 
pessoa vive ou trabalha, no aberto ao pblico, reservado a sua intimidade e a sua vida privada. A definio jurdica de casa encontra-se nos arts. 150,  4, do 
Cdigo Penal, que dispe sobre o crime de "violao de domiclio", e 246 do Cdigo de Processo Penal. De acordo com a nossa legislao infraconstitucional, o termo 
compreende qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitao coletiva e compartimento no aberto ao pblico onde algum exera sua profisso ou atividade. 
Dessa forma, est tutelado dentro do conceito jurdico de "casa" qualquer lugar onde algum viva ou trabalhe, incluindo o barraco da favela, o quarto de penso e 
o armazm no aberto ao pblico onde seja exercida atividade profissional. O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de se manifestar no sentido de que o conceito 
de casa
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

estende-se ao escritrio comercial da empresa. Uma diligncia da receita neste local deve ser precedida de autorizao judicial (Informativo STF, n. 336). Hipteses 
de flagrante delito. O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 302, estabelece as hipteses em que algum pode ser preso em flagrante pela prtica de uma infrao 
penal.Tratando-se de crime permanente, como o do sequestro e de diversas modalidades de trfico de entorpecentes, em que o momento consumativo se prolonga no tempo, 
no se exige a exibio de mandado judicial para o ingresso na casa, podendo a priso ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite. Mandado judicial. A Constituio 
de 1988 inovou ao exigir mandado judicial para a realizao de busca domiciliar. Antes, o mandado poderia ser expedido pela autoridade policial. Mesmo com autorizao 
judicial, o ingresso no perodo noturno depende de consentimento do morador. Durante o dia, com a exibio do mandado judicial, a busca pode ser realizada mesmo 
com a discordncia do morador, arrombando-se a porta se houver necessidade. Em decorrncia dessa garantia constitucional, se uma pessoa procurada pela justia estiver 
escondida em uma casa, a polcia no poder efetuar a priso no perodo noturno, devendo aguardar o amanhecer para naquela ingressar. Esses procedimentos vm estabelecidos 
nos arts. 245 e 293 do Cdigo de Processo Penal. Nulidade da prova. Uma prova obtida sem a exibio de mandado judicial de busca e apreenso domiciliar, fora das 
hipteses especialmente previstas no texto constitucional, por agentes do Estado, ou at mesmo por pessoa estranha aos quadros oficiais,  nula de pleno direito, 
no podendo produzir qualquer efeito jurdico. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j considerou ilcitas, imprestveis como evidncia, fotografias pornogrficas 
retratando abuso sexual de menores, subtradas do cofre do consultrio odontolgico, local reservado ao exerccio da atividade profissional de um cirurgio-dentista, 
e entregues pelo autor do furto para a polcia (Informativo STF, n. 197). H ainda a possibilidade de se determinar o desentranhamento das provas obtidas de forma 
ilegal, de modo a evitar que a evidncia assim obtida possa de alguma forma influir no convencimento do julgador (Informativo STF, n. 32).
135

SINOPSES JURDICAS

Dia e noite. Para se tornar efetiva a garantia constitucional do direito de inviolabilidade de domiclio  preciso fixar os perodos do dia e da noite. Para Jos 
Afonso da Silva e Tourinho Filho, o dia estende-se das 6 s 18 horas. Celso de Mello entende que deve ser adotado um critrio fsico-astronmico, como o intervalo 
de tempo entre a aurora e o crepsculo.

11.8. INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAES PESSOAIS
A Constituio, em seu art. 5, XII, estabelece que " inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, 
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal". O indivduo 
precisa ter segurana de que todas as suas comunicaes pessoais, tanto as feitas por cartas como as realizadas por telegramas ou telefonemas, no sero interceptadas 
por outras pessoas. Como salienta Ada Pellegrini Grinover, a inviolabilidade das comunicaes pessoais envolve dplice tutela, da liberdade de manifestao de pensamento 
e do segredo como expresso do direito  intimidade das pessoas. 11.8.1. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDNCIA E DAS COMUNICAES TELEGRFICAS E DE DADOS As violaes 
de correspondncia e de comunicao telegrfica so crimes previstos no Cdigo Penal (art. 151 e pargrafos) e na Lei n. 6.538/78, que dispe sobre os servios postais. 
Somente em se tratando da inviolabilidade de comunicao telefnica, o texto constitucional admite a quebra do sigilo para fins de investigao criminal ou instruo 
processual penal. Na vigncia de estado de defesa ou de stio podero ser estabelecidas restries  inviolabilidade de correspondncia (CF, arts. 136, I, b, e 139, 
III). O Supremo Tribunal Federal j considerou vlida prova obtida com interceptao de carta encaminhada por preso pela diretoria do estabelecimento penal: "A administrao 
penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde 
que respeitada a norma inscrita no
136

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade 
do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas". (STF, HC 70.814/SP, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 176/1136). 11.8.2. INVIOLABILIDADE 
DAS COMUNICAES TELEFNICAS A interceptao telefnica  admitida de forma excepcional pelo art. 5, XII, da Constituio. Esse dispositivo constitucional  regulamentado 
pela Lei n. 9.296/96. A interceptao telefnica depende de autorizao judicial e somente pode ser permitida nas hipteses e na forma que a lei estabelecer "para 
fins de investigao criminal ou instruo processual penal". S pode ser deferida para apurao de crimes punidos com recluso, quando houver indcios razoveis 
de autoria ou participao e a prova no puder ser feita por outros meios disponveis. O Supremo Tribunal Federal entende que os elementos informativos de uma investigao 
criminal, ou as provas colhidas no bojo de instruo processual penal, desde que obtidos mediante interceptao telefnica devidamente autorizada por juiz competente, 
podem ser compartilhados para fins de instruir procedimento administrativo disciplinar (Inq. 2.725, Informativo STF, n. 512). A Suprema Corte firmou orientao no 
sentido de ser lcita a prorrogao do prazo para interceptao telefnica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e o imponha a sua investigao. 
O prazo mximo de 30 dias no pode ser injustificadamente alargado, mas pode o magistrado, com outro motivo, e diversa motivao, determinar nova interceptao do 
mesmo telefone (Inq. 2.424, Informativo STF, n. 529). O Supremo Tribunal Federal tambm assegura ao investigado, bem como ao seu advogado, o acesso s informaes 
obtidas por meio de interceptao telefnica, pois o sigilo aos dados da interceptao telefnica estaria direcionado a proteger e no a gerar quadro em que algum 
se visse envolvido, devendo comparecer  delegacia policial, sem que se lhe fosse proporcionado, e ao advogado, conhecer as razes respectivas. O sigilo pode estar 
ligado a investigaes em andamento, mas, a partir do momento em que existe interrogatrio dos envolvidos, in137

SINOPSES JURDICAS

dispensvel o acesso,  defesa, ao que se contm no prprio inqurito. Sem esta prerrogativa, seria impossibilitar a atuao da defesa, em violao ao devido processo 
legal (HC 92.331, Informativo STF, n. 499). 11.8.3. GRAVAO FEITA POR INTERLOCUTOR DA CONVERSA TELEFNICA Quando a gravao da conversa telefnica  feita por um 
dos interlocutores, ou com sua autorizao, mesmo sem cincia do outro, no se considera que houve interceptao telefnica, sendo considerada vlida como prova 
a gravao produzida, ainda mais quando utilizada como meio de defesa ou se a pessoa  vtima de crime. Na interceptao telefnica ilcita a gravao deve ser feita 
por terceiro, de forma clandestina, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Dessa forma,  considerada vlida a gravao realizada por uma pessoa que vem 
sendo ameaada de morte pelo telefone. Observa-se que o juiz, nos termos da legislao penal vigente, no poderia sequer autorizar a interceptao telefnica, pois 
o crime de ameaa  punido apenas com deteno (CP, art. 147). Somente em se tratando de crimes mais graves, como sequestro ou extorso, em razo de serem punidos 
com recluso, a interceptao poderia ser autorizada judicialmente. Nesses delitos, se a conversa telefnica for gravada por um dos interlocutores, ou por um terceiro 
de forma consentida, mesmo sem autorizao judicial, a prova ser considerada vlida (STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, Informativo STF, n.124). A Suprema 
Corte j entendeu que: "No h interceptao telefnica quando a conversa  gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um reprter" (RE 453.562/SP, 
Rel. Min. Joaquim Barbosa). 11.8.4. GRAVAO AMBIENTAL Gravao ambiental  a captao, por meio de fita magntica ou por qualquer outro meio eletrnico ou tico, 
de conversa ou imagem entre presentes. Discute-se sua validade quando feita sem o conhecimento de um dos interlocutores. O STF j admitiu sua validade quando a pessoa 
era vtima de concusso. A ilicitude da prova estaria excluda pela circunstncia excludente da criminalidade denominada
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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

legtima defesa (RE 21.2081/RO, Rel. Min. Octavio Gallotti). Mas a Corte Suprema j considerou invlida essa prova quando gravada uma "conversa informal" com presos, 
violando o direito ao silncio, tambm assegurado pela Constituio (HC 80.949/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence). A Lei de Combate s Organizaes Criminosas expressamente 
autoriza a interceptao ambiental mediante circunstanciada autorizao judicial como prova vlida.

12

SEGURANA EM MATRIA JURDICA

12.1. INTRODUO
No  por mero acaso ou capricho do poder constituinte que os princpios fundamentais do direito penal e do direito processual esto todos previstos no art. 5 da 
Constituio Federal. Quando se regulamenta a atividade jurisdicional do Estado, principalmente na rea punitiva, devem-se preservar direitos fundamentais do ser 
humano, como a vida, a liberdade e a propriedade. Diversas garantias jurisdicionais, processuais e de direito material so asseguradas pelo texto constitucional 
com essa finalidade. Restries a direitos fundamentais s so admitidas com a observncia de todas as garantias constitucionais e legais.

12.2. GARANTIAS JURISDICIONAIS
a) Princpio da inafastabilidade ou do controle do Poder Judicirio (inciso XXXV). "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito." 
Esse princpio garante a todos o acesso ao Poder Judicirio.  uma decorrncia do monoplio da atividade jurisdicional pelo Estado.Trata-se do direito ao processo, 
 atividade de distribuio da justia exercida pelo Poder Judicirio. b) Proibio dos tribunais de exceo (inciso XXXVII). A Constituio veda os tribunais de 
exceo, criados especialmente para julgar determinados crimes ou pessoas, em casos concretos. Exemplo de tribunal de exceo  o de Nuremberg, constitudo especialmente 
para julgar os lderes nazistas aps a 2 Guerra Mundial por crimes contra a humanidade. Os tribunais de exceo no se confundem
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SINOPSES JURDICAS

com as justias especializadas e o foro privilegiado. Aquelas foram institudas pela prpria Constituio para o julgamento de determinadas espcies de crimes, com 
o respeito ao princpio da anterioridade  prtica do fato. O foro privilegiado  concedido em razo do cargo que a pessoa exerce e no por critrios de ordem pessoal. 
No exercendo mais o cargo, o indivduo perde o direito ao foro privilegiado. c) Julgamento pelo Tribunal do Jri em crimes dolosos contra a vida (inciso XXXVIII). 
A atual Constituio manteve o Tribunal do Jri, assegurada a competncia de julgamento pela prtica de crimes previstos no Cdigo Penal no Captulo "Dos crimes 
contra a vida", na modalidade dolosa, onde esto presentes as seguintes infraes penais: homicdio, infanticdio, participao em suicdio e aborto. Iro a julgamento 
tambm os crimes conexos a eles. Trata-se de um direito individual, pois o ru ser julgado pelos seus pares e no por um juzo de critrio eminentemente tcnico. 
O julgamento pelo Tribunal do Jri foi assegurado com a observncia da plenitude de defesa, do sigilo das votaes e da soberania dos veredictos. O Cdigo de Processo 
Penal, ao dispor sobre o procedimento dos crimes de competncia do Tribunal do Jri, estabelece mecanismos para assegurar o cumprimento dessas exigncias constitucionais 
(arts. 406 a 497). Os jurados julgam de forma secreta, de acordo com critrios de convico ntima (arts. 482 a 491). As decises quanto ao mrito s podem ser reformadas 
por outro tribunal popular e por uma nica vez (art. 593, III, d, e  3). Considerando a forma pela qual o dispositivo foi promulgado, h autores que sustentam 
a possibilidade de a legislao infraconstitucional submeter a julgamento pelo Tribunal do Jri outras espcies de infraes penais alm dos crimes dolosos contra 
a vida. d) Princpio do juiz natural ou do juiz competente (inciso LIII). "Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente." De acordo com 
o princpio do juiz natural, as regras de competncia devem estar preestabelecidas pelo ordenamento jurdico. Ningum pode ser processado ou julgado por uma autoridade 
especialmente designada para o caso. Esse dispositivo tem por finalidade assegurar o julgamento por um juiz independente e im140

TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

parcial. Somente a Constituio, as leis processuais e as leis de organizao judiciria podem fixar regras de competncia. Princpio do promotor natural. Considerando 
que a Constituio estabeleceu que ningum ser processado seno pela autoridade competente, os mesmos princpios relativos ao juiz natural prevalecem em relao 
ao Promotor de Justia. As designaes feitas pelo Procurador-Geral de Justia para o acompanhamento de casos especficos devem respeitar as regras previamente estabelecidas 
pela legislao.

12.3. GARANTIAS MATERIAIS
a) Princpios da anterioridade e da reserva da lei penal (inciso XXXIX). Trata-se de aplicao do famoso brocardo latino: "nullum crimen, nulla poena, sine lege". 
Esse dispositivo contm duas garantias de ordem penal. Pelo princpio da reserva legal, no h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal. Pelo da 
anterioridade, estabelece-se que "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal". Essa garantia constitucional vem exposta no art. 
1 do Cdigo Penal. Os fundamentos do direito penal encontram-se todos na Constituio, pois para quase todos os crimes so estabelecidas penas privativas da liberdade, 
um dos direitos individuais bsicos. Considerando-se a exigncia de prvia cominao legal, no se admite a criao de figuras penais ou cominao de penas por medida 
provisria. Medidas provisrias so atos legislativos que possuem fora de lei, mas no so leis. So instrumentos do Poder Executivo admitidos somente em situaes 
de relevncia e urgncia, incompatveis com a exigncia constitucional da reserva legal em matria penal. A Emenda Constitucional n. 32 estabeleceu expressamente 
esta vedao (Constituio Federal, art. 62, I, b). b) Princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (inciso XL). A lei penal, em regra, no retroage, 
salvo para beneficiar o ru. Essa garantia vem exposta no art. 2 do Cdigo Penal. A retroatividade da lei penal mais benfica  absoluta, desconstituindo, inclusive, 
condenaes j transitadas em julgado. c) Princpio da personalizao da pena (inciso XLV). A pena no pode passar da pessoa do delinquente. Somente o autor da infrao 
pe141

SINOPSES JURDICAS

d)

e)

f)

g)

nal deve ser responsabilizado. A pena no deve ser estendida aos familiares e aos herdeiros do autor do crime. Morto o condenado, declara-se extinta a punibilidade 
do crime. Princpio da individualizao da pena (inciso XLVI). As penas devem ser previstas, impostas e executadas de acordo com as condies pessoais de cada ru. 
Essa individualizao opera-se em trs fases distintas: legislativa, judicial e executiva. Proibio de determinadas penas (inciso XLVII). A Constituio probe 
a adoo das seguintes modalidades de penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) 
cruis. As hipteses de aplicao da pena de morte em caso de guerra declarada esto previstas no Cdigo Penal Militar. Para impedir o cumprimento de prises perptuas, 
o Cdigo Penal, em seu art. 75, estabelece o limite mximo de trinta anos para o cumprimento das penas privativas de liberdade. A pena de banimento consistia na 
expulso de brasileiro do territrio nacional. Foi expressamente abolida pela Constituio de 1891 (art. 70,  20), tendo sido reintroduzida pelo regime militar 
na Carta Constitucional brasileira de 1967 pelo Ato Institucional n. 14, aps o sequestro do embaixador americano. So consideradas penas cruis as que provocam 
intenso sofrimento, expressamente vedadas pela Constituio. Como exemplos podemos apontar as penas de gals, aoites e a imposio de sofrimentos fsicos. Princpios 
relativos  execuo da pena privativa de liberdade. A Constituio revela uma extrema preocupao em assegurar o absoluto respeito aos direitos do preso durante 
a execuo da pena privativa de liberdade. O Estado deve zelar pela elaborao de polticas penitencirias que visem, alm do carter retributivo da pena, a ressocializao 
do preso. Entre esses direitos podemos apontar os seguintes: cumprimento da pena "em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o 
sexo do apenado" (inciso XLVIII), o "respeito  integridade fsica e moral" (inciso XLIX) e o direito das presidirias de permanecerem com os seus filhos durante 
o perodo de amamentao (inciso L). Restries  extradio de nacionais e estrangeiros. Extradio  o ato pelo qual um Estado entrega a outro uma pessoa acusada 
ou con-

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

denada pela prtica de uma infrao penal. Esse procedimento, no Brasil, est regulamentado na Lei n. 6.815/80, o Estatuto dos Estrangeiros. A Constituio expressamente 
veda a extradio de brasileiros natos em qualquer hiptese. Brasileiros naturalizados podem ser extraditados somente pela prtica de crime comum cometido antes 
da naturalizao ou de comprovado envolvimento com trfico de entorpecentes (inciso LI). Estrangeiros no sero extraditados pela prtica de crimes polticos ou 
de opinio (inciso LII). Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar pedidos de extradio solicitados por Estados estrangeiros (art. 102, I, g). Para efeito de extradio 
 absolutamente irrelevante que o estrangeiro tenha mulher ou filho brasileiro (STF, Extradio n. 732-1, Confederao Helvtica, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 6 
nov. 1998, p. 3). A extradio deve fundamentar-se em fato que seja punido como crime tanto no Brasil como no pas que apresenta o pedido. h) Proibio da priso 
civil por dvidas, salvo no caso de devedor de penso alimentcia (inciso LXVII). A priso civil  medida privativa da liberdade, sem carter de pena, com a finalidade 
de compelir o devedor a satisfazer uma obrigao de carter alimentar. Essa hiptese de priso est prevista na Lei n. 5.478/68, que dispe sobre a ao de alimentos. 
A partir da promulgao da Emenda Constitucional n. 45 os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, 
aps dois turnos de votao, por trs quintos dos respectivos membros, so considerados equivalentes s emendas constitucionais. Os tratados internacionais firmados 
anteriormente pelo Estado brasileiro so recepcionados como equivalentes a normas constitucionais. O Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil pelo 
Decreto n. 678/92, autoriza a priso somente em razo de dvida alimentar. Desta forma, no mais se admite, por manifesta inconstitucionalidade, a priso civil por 
dvida no Brasil, quer do alienante fiducirio, quer do depositrio infiel. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que s  possvel a priso civil 
do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia. A Suprema Corte editou a respeito deste tema a Smula Vinculante n. 25: " 
ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito". E o Superior
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SINOPSES JURDICAS

Tribunal de Justia aprovou a Smula 419: "Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel". O credor, na hiptese de depositrio infiel, deve valer-se de 
outros meios para a satisfao de seu crdito. O Superior Tribunal de Justia editou a Smula 309 com o seguinte enunciado: "O dbito alimentar que autoriza a priso 
civil do alimentante  o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo".

12.4. GARANTIAS PROCESSUAIS
a) Princpio do devido processo legal (inciso LIV). "Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". O due process of law  um dos 
mais antigos direitos individuais obtidos pela humanidade, assegurado pela Carta Magna, na Inglaterra, j em 1215. Trata-se de garantia do cidado contra uma atuao 
arbitrria do poder do Estado. Esse princpio possui uma dupla natureza: processual (procedural due process) e substancial (substantive due process). No sentido 
processual, contm diversos desdobramentos, que foram relacionados em outros dispositivos, como os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Como ensina Nelson 
Nery Jr. e Rosa Nery: "Trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gnero), do qual derivam todos os outros princpios (espcies)". Em seu sentido 
substantivo, o due process of law consiste na proteo dos direitos e liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressora ou 
destituda de razoabilidade. A atividade legislativa do Estado deve ser exercida dentro de limites, no aceitando o Supremo Tribunal Federal normas que concedam 
poderes arbitrrios ou agravos inteis e nocivos aos direitos das pessoas (STF, ADIn 1.755-5, medida liminar, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 8 maio 1998, p. 59). 
b) Princpios do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV). O princpio do contraditrio, tambm denominado "audincia bilateral", significa a aplicao de outro 
antigo brocardo latino: "audiatur et altera pars", isto , a parte contrria tambm precisa ser ouvida. Uma das decorrncias desse princpio  o da igualdade entre 
as partes de uma relao processual. No podem ser atribudas a uma delas vantagens de que a outra no disponha. Deve existir uma paridade de foras. A ampla defesa 
constitui outra decorrncia lgica do
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

princpio do contraditrio. Ao ru devem ser concedidas todas as oportunidades para ver respeitado o seu direito, assegurando-se a indispensabilidade da citao, 
a nomeao de defensor, a notificao para a prtica de atos processuais, a possibilidade de produzir provas e de apresentar arrazoados. Com fundamento no art. 5, 
LV, da Constituio Federal, o STF editou as Smulas Vinculantes n. 5: "A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende 
a Constituio"; n. 14: " direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio 
realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa"; n. 21:" inconstitucional a exigncia de depsito ou 
arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo"; e n. 28: " inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito 
de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio". c) Proibio de prova ilcita (inciso LVI). "So inadmissveis, 
no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". Antes da atual Constituio discutia-se sobre a validade das provas produzidas de forma ilcita. Hoje, o texto 
constitucional  expresso. A prova assim obtida  absolutamente nula, no podendo gerar qualquer efeito no convencimento do juiz. Exemplos de provas ilcitas: confisses 
feitas mediante tortura, interceptaes telefnicas e quebras de sigilo bancrio realizadas sem autorizao judicial. O Supremo Tribunal Federal, adequadamente, 
adotou, por maioria de votos, a denominada teoria fruits of poisonous tree (frutos da rvore envenenada). So nulas tanto as provas produzidas de forma ilcita como 
tambm as derivadas (surgidas em decorrncia da prova ilcita), ainda que obtidas de forma regular. H contaminao do vcio original, com excluso da prova ilcita, 
bem como de suas derivaes (STF, HC 76.641-7-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ, 5 fev. 1998, p. 8). Contudo, se a condenao fundamentar-se em outras provas 
bastantes para a condenao, no se declarar a nulidade da sentena ou a inpcia da denncia (STF, RHC 74.807-4-MT, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ, 20 jun. 1997, 
p. 28507). O Cdigo de Processo Penal, na nova redao dada ao art. 157, pela Lei n. 11.690/2008, estabelece que devero ser desentranhadas e inutili145

SINOPSES JURDICAS

zadas as provas ilcitas, assim consideradas as obtidas com violao de normas constitucionais e legais, de forma a no exercer nenhuma influncia sobre o convencimento 
do juiz ou dos jurados. Estabelece, ainda, em seu  1o que "so tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade 
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras". d) Princpio da presuno de inocncia ou da presuno 
de culpabilidade (inciso LVII). Estabelece a Constituio que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". Antes 
da condenao definitiva em um processo criminal, todos os cidados devem ser considerados inocentes. Compete ao Ministrio Pblico, como rgo titular da ao penal 
condenatria, comprovar a responsabilidade do ru at a ltima instncia. Esse princpio veda, de forma absoluta, no processo penal, a adoo de institutos como 
a presuno de culpa em determinadas situaes e a inverso do nus da prova. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que "ofende o princpio 
da no culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do 
ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP" (Informativo STF, n. 534). A Suprema Corte tambm declarou no recepcionado pela 
nova ordem constitucional dispositivo do Cdigo de Processo Penal que declarava deserta a apelao de ru foragido, por entender violar o princpio da presuno 
de inocncia, constituindo verdadeira execuo antecipada da sentena (Informativo STF, n. 537). Com fundamento no princpio da presuno de inocncia, o Supremo 
Tribunal Federal julgou improcedente arguio de descumprimento de preceito fundamental que pretendia permitir que juzes eleitorais pudessem vetar a candidatura 
de polticos que respondessem a processo judicial ou no tivessem sido condenados em definitivo (Informativo STF, n. 514, ADPF 144). e) Proibio da identificao 
criminal da pessoa j civilmente identificada (inciso LVIII). Identificao, como ensina Tourinho Filho, " o processo usado para se estabelecer a identidade de 
pessoas ou coisas", enquanto identidade " o conjunto de dados e sinais que caracterizam o indivduo ou coisa". A pessoa que j possui um documen146

TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

to de identidade civil vlido, sem qualquer suspeita fundada de falsidade, no poder ser identificado criminalmente, salvo nas hipteses expressamente previstas 
em lei. A identificao criminal  feita utilizando-se do processo datiloscpico. A apresentao de uma cdula de identidade, como o RG ou qualquer outro documento 
vlido para identificao (p. ex., a carteira da OAB), impede, no momento do indiciamento, a colheita da identificao datiloscpica (impresses digitais). A finalidade 
dessa garantia constitucional  evitar o constrangimento no interior de Delegacias de Polcia das pessoas j identificadas civilmente.Trata-se de uma norma de eficcia 
contida, que dependia de futura regulamentao. O Supremo Tribunal Federal, em face da regra contida no art. 6,VIII, do Cdigo de Processo Penal, entendia que a 
identificao datiloscpica do indiciado no configurava constrangimento ilegal (Smula 568). Essa smula no mais prevalece ante a nova ordem constitucional. A 
Lei n. 12.037/2009 regulamenta esse dispositivo constitucional. Estabelece quais documentos servem para a identificao civil. Autoriza a identificao criminal, 
que inclui o processo datiloscpico e fotogrfico, quando no apresentado documento que comprove a identidade, ou nas seguintes hipteses: I  o documento apresentar 
rasura ou tiver indcio de falsificao; II  o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III  o indiciado portar documentos 
de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si; IV  a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade 
judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa;V  constar de registros policiais 
o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;VI  o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite 
a completa identificao dos caracteres essenciais. Nesse caso, as cpias dos documentos apresentados devero ser juntadas aos autos do inqurito, ou outra forma 
de investigao, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado. A Lei n. 9.034/95, que dispe sobre as organizaes criminosas, estabelece a 
obrigatoriedade da identificao criminal, mesmo para pessoas j civilmente identificadas.
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SINOPSES JURDICAS

f) Garantias da legalidade e da comunicabilidade das prises (incisos LXI a LXVI). A regra constitucional geral do status libertatis  que "ningum ser preso". 
A privao da liberdade  medida de carter excepcional, admitida somente nas hipteses especialmente previstas na Constituio Federal. Uma pessoa s pode ser presa 
em flagrante delito ou por ordem escrita judicial. As hipteses de priso em flagrante esto disciplinadas no Cdigo de Processo Penal (arts. 301 a 310). Exigncia 
de ordem judicial. A atual Constituio inovou ao exigir a expedio de mandado judicial. No mais se admite o mandado de priso expedido por autoridade policial. 
Requisitos para a validade da priso. Diversas novas exigncias foram feitas pela Constituio para a validade da priso: a) comunicao imediata ao juiz competente 
e  famlia do preso ou a pessoa por ele indicada (inciso LXII); b) o preso deve ser informado de seus direitos, entre eles o de permanecer calado e o de assistncia 
da famlia e de advogado (inciso LXIII); c) o preso tem direito  identificao dos responsveis pela sua priso e por seu interrogatrio (inciso LXIV); d) relaxamento 
imediato de priso decretada ilegalmente (inciso LXV); e) ningum ser mantido em priso quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (inciso LXVI). 
Comunicao da priso. A finalidade da comunicao imediata da priso ao juiz competente  justamente que a autoridade judiciria verifique sua legalidade, bem como 
a possibilidade da concesso de liberdade provisria. Sendo ilegal a priso, ela deve ser relaxada imediatamente, apurando-se a responsabilidade por eventual abuso 
de poder. Havendo a possibilidade de o preso responder  acusao em liberdade, em razo de a infrao penal cometida ser considerada de menor gravidade, deve ser 
concedida, assim que verificados os pressupostos legais, a liberdade provisria. Miranda "case". A Constituio incorporou ao sistema processual penal brasileiro 
a jurisprudncia norte-americana construda a partir desse famoso caso. Sempre que uma pessoa for presa, para a validade formal da prpria diligncia,  indispensvel 
que ela seja informada de seus direitos, entre eles o de permanecer calada, bem como o de assistncia da famlia e de advogado. Do exerccio do direito constitucional 
de permanecer em silncio no pode subsistir nenhum prejuzo para o ru. Nesse sentido, o art. 186, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal,
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

na nova redao dada pela Lei n. 10.792/2003, estabelece que o acusado, antes de ser interrogado, dever ser informado do direito de permanecer calado e de no responder 
s perguntas formuladas, no podendo o silncio ser interpretado como confisso ou em seu prejuzo. Abuso de autoridade. A Lei n. 4.898/65, em seu art. 4, estabelece 
diversas modalidades do crime de abuso de autoridade, em razo do desrespeito s formalidades exigidas pela legislao para a priso de uma pessoa e a respectiva 
comunicao  autoridade judicial competente para a verificao da legalidade do ato. g) Princpio da celeridade processual (inciso LXXVIII).  assegurado a todos, 
no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Este novo direito individual foi introduzido 
pela Emenda Constitucional n. 45, como fundamento de toda a Reforma do Judicirio, que visa combater a extrema morosidade das decises judiciais, pois a realizao 
da justia de forma tardia  sempre uma injustia.

12.5. GARANTIAS TRIBUTRIAS
O rol do art. 5 da Constituio no  taxativo. Existem direitos individuais previstos em outros dispositivos da Constituio, assim como so assegurados direitos 
fundamentais em tratados internacionais e outros decorrentes dos princpios por ela adotados. Garantias tributrias so importantes limites  atuao do Estado, 
no que se refere  atividade tributria, com a finalidade de resguardar patrimnios individuais e coletivos. Diversos princpios podem ser apontados. a) Princpio 
da legalidade tributria. S podem ser exigidos ou aumentados os tributos previstos em lei (art. 150, I). O Supremo Tribunal Federal, apesar da opinio amplamente 
contrria na doutrina brasileira, que afirma tratar-se de legalidade estrita, admitiu a edio de medidas provisrias em matria tributria, considerando que se 
trata de ato normativo editado pelo Presidente da Repblica com fora de lei. Essa possibilidade agora foi expressamente contemplada pela Emenda Constitucional n. 
32/2001, na redao dada ao art. 62,  2. b) Princpio da igualdade tributria. Os contribuintes que se encontrem em situao equivalente devem ser tratados de 
forma igual, admitindo-se, sempre que possvel, uma graduao segundo sua capacidade econmica (arts. 150, II, e 145,  1).
149

SINOPSES JURDICAS

c) Princpio da anterioridade das leis tributrias. Vedao da cobrana de tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes da vigncia da lei que os instituiu 
ou aumentou ou no mesmo exerccio financeiro em que tiver sido publicada (art. 150, III). d) Vedao da utilizao de tributo com efeito de confisco (art. 150, IV). 
A incluso dessas garantias tributrias entre os direitos individuais  de fundamental importncia para assegurar aos cidados uma eficiente proteo ante a sanha 
tributria do Estado em momentos de crise. Os direitos individuais foram includos entre as clusulas ptreas de nossa Constituio (art. 60,  4, IV). O Supremo 
Tribunal Federal, com fundamento nesse entendimento, j teve a oportunidade de impedir a aplicao de novo imposto criado por emenda constitucional no mesmo exerccio 
financeiro.

13

DIREITO DE PROPRIEDADE

13.1. INTRODUO
O direito de propriedade, de acordo com a legislao civil, consiste na faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer 
que injustamente a possua ou detenha (CC, art. 1.228). Consiste no direito de utilizar a coisa de acordo com a sua vontade, com a excluso de terceiros, de colher 
os frutos da coisa e de explor-la economicamente e no direito de vender ou doar a coisa (jus utendi, fruendi e abutendi). Em termos de direito constitucional, o 
direito de propriedade  mais amplo, abrangendo qualquer direito de contedo patrimonial, econmico, tudo que possa ser convertido em dinheiro, alcanando crditos 
e direitos pessoais. Sem a extenso dessa tutela, direitos pessoais de natureza econmica poderiam ser desapropriados sem o pagamento de qualquer indenizao, o 
que seria um absurdo.

13.2. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A Constituio, no art. 5, XXII, assegura "o direito de propriedade". No inciso seguinte estabelece que "a propriedade atender a sua funo social". A concepo 
do direito de propriedade como um direito absoluto do titular, de poder utilizar a coisa e desfrut-la da forma que melhor entender, mesmo que em detrimento dos 
demais, no mais prevalece. A utilizao e o desfrute de um bem devem ser
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

feitos de acordo com a convenincia social da utilizao da coisa. O direito de propriedade, dentro de uma evoluo histrica,  visto cada vez menos como um direito 
subjetivo de carter absoluto, para se transformar em uma funo social do proprietrio. O direito do dono deve ajustar-se aos interesses da sociedade. Em caso de 
conflito, o interesse social pode prevalecer sobre o individual. Exemplo: em razo da funo social da propriedade  prevista pela Constituio a desapropriao, 
para fins de reforma agrria, de uma propriedade rural improdutiva, com o pagamento de indenizao em ttulos da dvida agrria (CF, art. 184).

13.3. GARANTIAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE
O direito de propriedade importa em duas garantias sucessivas: de conservao e compensao. a) Garantia de conservao. Ningum pode ser privado de seus bens fora 
das hipteses previstas na Constituio. b) Garantia de compensao. Caso privado de seus bens, o proprietrio tem o direito de receber a devida indenizao, equivalente 
aos prejuzos sofridos.

13.4. DESAPROPRIAO
Desapropriao  o ato pelo qual o Estado toma para si ou transfere para terceiros bens de particulares, mediante o pagamento de justa e prvia indenizao. Trata-se 
de forma originria de aquisio de propriedade. A desapropriao  a forma mais drstica do poder de interveno do Estado na economia, s sendo admissvel nas 
hipteses especialmente previstas na Constituio. 13.4.1. HIPTESES DE DESAPROPRIAO A Constituio, no art. 5, XXIV, prev as trs hipteses de desapropriao, 
a seguir mencionadas. a) Por necessidade pblica. A Administrao Pblica defronta com problemas de emergncia, sendo a desapropriao indispensvel para a realizao 
de uma atividade essencial do Estado. b) Por utilidade pblica. A desapropriao, embora no imprescindvel,  conveniente para a realizao de uma atividade estatal. 
As hip151

SINOPSES JURDICAS

teses de necessidade e utilidade pblica so tratadas pela legislao infraconstitucional de forma uniforme como de utilidade pblica (Dec.-Lei n. 3.365/41). c) 
Por interesse social. A desapropriao  conveniente para o progresso social, para o desenvolvimento da sociedade, em razo da justa distribuio da propriedade 
ou da adequao a sua funo social. As hipteses de desapropriao por interesse social esto previstas na Lei n. 4.132/62. 13.4.2. BENS SUSCETVEIS DE DESAPROPRIAO 
A desapropriao pode incidir sobre qualquer direito de contedo patrimonial, bens imveis ou mveis, corpreos ou incor preos, pblicos ou privados. A prpria 
posse legtima pode ser objeto de desapropriao, por se tratar de direito patrimonial. Aes, quotas e direitos societrios podem ser transferidos tambm compulsoriamente 
para o Estado. Os nicos bens insuscetveis de desapropriao so os de carter personalssimo, bem como a moeda corrente no Pas, porque constitui o prprio meio 
de pagamento da indenizao. A Unio pode desapropriar os bens dos Estados e Municpios; os Estados, os dos Municpios. 13.4.3. DESAPROPRIAO INDIRETA A desapropriao 
indireta no passa de um esbulho cometido pelo Poder Pblico.  a invaso de uma propriedade particular pelo Estado, restando ao prejudicado acion-lo para pleitear 
o pagamento da indenizao correspondente, acrescida de juros, correo monetria e honorrios advocatcios decorrentes do apossamento cometido pela Administrao 
Pblica. 13.4.4. INDENIZAO A indenizao consiste no pagamento de uma importncia que recomponha o patrimnio da pessoa desapropriada.  justamente a indenizao 
que distingue a desapropriao do mero confisco, da simples transferncia da propriedade particular para o Estado, sem qualquer recomposio do patrimnio individual. 
A Constituio prev o confisco das propriedades utilizadas para o plantio de plantas psicotrpicas (art. 243).
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

13.4.5. REQUISITOS DA INDENIZAO A indenizao a ser paga pelo Poder Pblico no processo de desapropriao, para ser juridicamente vlida, precisa atender a determinadas 
exigncias constitucionais. Deve ser: a) justa; b) prvia; e c) em dinheiro. a) Justa. A indenizao deve ser feita de forma integral, reparando todo o prejuzo 
sofrido pelo particular que teve seu bem transferido de maneira compulsria para o Poder Pblico.A indenizao justa deve ser calculada de acordo com o valor de 
mercado do bem no momento da transferncia da propriedade do imvel para o Poder Pblico. Devem ser acrescidos os danos emergentes e os lucros cessantes, alm do 
pagamento de juros moratrios e compensatrios, despesas judiciais, honorrios advocatcios e correo monetria. b) Prvia. O pagamento deve ser feito antes do 
ingresso na titularidade do bem. O ideal seria que o desapropriado no tivesse seu patrimnio por um s dia desfalcado, sendo a transferncia de propriedade do bem 
antecedida pelo pagamento equivalente. c) Em dinheiro. O pagamento deve ser feito em moeda corrente e no em ttulos para pagamento futuro e de liquidez incerta. 
Pagamentos em ttulos pblicos somente so admitidos nas hipteses excepcionalmente previstas no prprio texto da Constituio, examinadas no item 13.4.7. 13.4.6. 
IMISSO PROVISRIA NA POSSE A imisso na posse s  possvel aps o pagamento da justa indenizao ou o depsito provisrio, nos termos da legislao vigente. Muito 
embora a Constituio tenha assegurado a desapropriao "mediante indenizao justa e prvia", o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o entendimento 
de que para o ingresso na posse so vlidos os dispositivos infraconstitucionais que autorizam a imisso provisria na posse do imvel mediante o depsito de somente 
uma parcela do valor equivalente ao do bem. A Suprema Corte manteve a jurisprudncia firmada na vigncia da Constituio Federal anterior, no sentido de que o princpio 
constitucional da prvia e justa indenizao, em ao de desapropriao, deve ser observado com o
153

SINOPSES JURDICAS

pagamento do valor definitivo da expropriao, ou seja, quando ocorre a transferncia de domnio (STF, RE 221.545-0, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 8 maio 1998, 
p. 29, e RE 148.257-5, despacho do Min. Rel. Carlos Velloso, DJU, 30 abr. 1998, p. 43). Observa-se que a imisso provisria na posse no se confunde com o direito 
de penetrar no imvel, possvel assim que declarado o bem de utilidade pblica. 13.4.7. EXCEES Em duas hipteses a Constituio admite que a indenizao no seja 
feita mediante o pagamento de prvia indenizao em dinheiro. a) Desapropriao para reforma urbana. O pagamento pode ser feito em ttulos da dvida pblica de emisso 
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos. Essa modalidade de desapropriao pode ser promovida pelos Municpios, como uma forma 
de adequao da utilizao de propriedades em solo urbano que no atendam s diretrizes do Plano Diretor (art. 182,  4, III). b) Desapropriao para reforma agrria. 
O pagamento pode ser feito em ttulos da dvida agrria, resgatveis no prazo de at vinte anos. Essa modalidade de desapropriao pode ser promovida pela Unio 
em imveis rurais que no estejam cumprindo a sua funo social. 13.4.8. DESISTNCIA DA DESAPROPRIAO O Poder Pblico pode desistir da desapropriao em qualquer 
momento anterior  incorporao do bem ao seu patrimnio, com a revogao do ato de expropriao e a devoluo da coisa. Contudo, essa desistncia somente  permitida 
se for possvel a devoluo do bem nas mesmas condies em que foi desapropriado. 13.4.9. REQUISIO (ART. 5, XXV) Em casos de iminente perigo pblico, a Constituio 
autoriza que a autoridade pblica utilize qualquer propriedade particular, mediante o pagamento de posterior indenizao, se houver dano. Trata-se de uma exceo 
ao princpio da indenizao prvia. A requisio s ser vlida em momentos de calamidade pblica j ocorrida ou pres154

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

tes a ocorrer, em que o Poder Pblico se veja premido pelas circunstncias a ingressar na posse de todo e qualquer bem para a preservao de direitos mais importantes 
que a propriedade, como a vida e a sade das pessoas.

13.5. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL (ART. 5, XXVI)
Por expressa disposio constitucional, a pequena propriedade rural no pode ser objeto de penhora para pagamentos de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, 
bem como dever receber recursos previstos em lei que financiem o seu desenvolvimento.Trata-se de uma preocupao do constituinte com a fixao do pequeno produtor 
rural e de sua famlia na terra em que trabalham. A pequena propriedade rural foi considerada bem de famlia, insuscetvel de penhora, ficando a salvo de execues 
por dvidas decorrentes da atividade produtiva.

13.6. DIREITOS DO AUTOR (ART. 5, XXVII)
A Constituio tutela a propriedade imaterial do autor da obra. Os direitos do autor podem ser classificados como morais ou patrimoniais. Os morais so inalienveis 
e irrenunciveis. Consistem no direito ao indito,  paternidade da obra, de manter a sua integridade, modific-la, bem como retir-la de circulao, ressalvado 
o direito de terceiros nessas duas ltimas hipteses. Os direitos patrimoniais so transmissveis e renunciveis. Consistem na faculdade de usar, fruir e gozar da 
propriedade desses direitos, bem como de transmiti-los a terceiros. Plgio e contrafao. O plgio e a contrafao so modalidades de violao de direito do autor. 
O primeiro consiste na violao do direito moral do autor, na divulgao de obra alheia como se fosse sua. Contrafao  a reproduo de obra alheia sem a devida 
autorizao. Os direitos autorais so regulamentados pela Lei n. 9.610/98.

13.7. DIREITOS CONEXOS AO DIREITO DO AUTOR (ART. 5, XXVIII)
A Constituio assegura tambm direitos aos que contribuem para uma maior divulgao de obras intelectuais. So os artistas, intr155

SINOPSES JURDICAS

pretes e produtores, pessoas que participam da elaborao de obras coletivas, como novelas e semelhantes.

13.8. PROPRIEDADE INDUSTRIAL (ART. 5, XXIX)
A Constituio assegura aos autores de inventos industriais o privilgio de sua explorao econmica, em carter de excluso. A propriedade das marcas tambm recebe 
tutela constitucional. Marcas so os nomes, palavras, smbolos, figuras ou quaisquer sinais utilizados para distinguir determinado produto dos demais. O nome da 
empresa  aquele pelo qual a empresa  conhecida, abrangendo firmas individuais e sociais. O direito  propriedade industrial est regulamentado pela Lei n. 9.279/96.

13.9. DIREITO DE HERANA (ART. 5, XXX)
Uma decorrncia do direito de propriedade, elevada  condio de direito constitucional,  a possibilidade da transferncia dos bens de uma pessoa falecida a seus 
herdeiros e legatrios. O direito das sucesses est regulamentado pelo Cdigo Civil nos arts. 1.784 a 2.027. Sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil. 
Na sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas, aplica-se sempre a lei que for mais favorvel ao cnjuge ou filhos brasileiros da pessoa falecida, a legislao 
brasileira ou a do pas do de cujus.

14

COLISO DE DIREITOS

 possvel a existncia de situaes de conflito entre diversos direitos fundamentais. Observa Canotilho que ocorre a coliso de direitos fundamentais "quando o 
exerccio de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular". Diversos exemplos podem ser 
mencionados. At que ponto a liberdade de expresso de uma pessoa pode ofender a honra de outra? Qual o limite da liberdade de informao jornalstica na divulgao 
de fatos que firam a intimidade e a vida privada de um determinado indivduo? Consequncias desastrosas de notcias divulgadas de forma precipitada e leviana, sem 
qualquer prvia averiguao, so do conhecimento de todos. Devem ser elaboradas
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

normas com o objetivo de harmonizao dos direitos em situaes de conflito. Mas somente no exame das circunstncias do caso concreto  que se poder estabelecer 
qual direito deve prevalecer, por possuir maior relevncia jurdica.

15. GRAVE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS E INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL OU FEDERALIZAO DE DIREITOS HUMANOS
A Emenda Constitucional n. 45 acrescentou o  5o ao art. 109 do texto constitucional, com o seguinte enunciado: "Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, 
o Procurador-Geral de Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o 
Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou do processo, incidente de deslocamento de competncia 
para a Justia Federal". Este incidente tambm  denominado de federalizao de direitos humanos. A norma deve ser aplicada de forma subsidiria, nos casos em que 
exista demonstrao concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, 
falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-Membro, por suas instituies, em proceder  devida persecuo penal (STJ, IDC 1/PA, Rel. Min. Arnaldo 
Esteves Lima, RSTJ 198/435).

QUADRO SINTICO  DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Conceito Direitos fundamentais Caractersticas So os direitos considerados indispensveis  pessoa humana, necessrios para assegurar a todos uma existncia digna, 
livre e igual. a) Historicidade  produto da evoluo histrica. b) Inalienabilidade  direitos intransferveis e inegociveis. c) Imprescritibilidade  no deixam 
de ser exigveis em razo da falta de uso. 157

SINOPSES JURDICAS

Direitos fundamentais

Caractersticas

d) Irrenunciabilidade  no se pode abrir mo de possuir direitos fundamentais. e) Universalidade  todos os seres humanos tm direitos fundamentais que devem ser 
respeitados. f) Limitabilidade  os direitos fundamentais podem ser limitados em hipteses de coliso de direitos. Corresponde aos direitos de liberdade, abrangendo 
direitos individuais e polticos. So limites impostos  atuao do Estado, resguardando direitos considerados indispensveis a cada pessoa humana. Tem base nas 
Revolues Americana e Francesa. Corresponde aos direitos de igualdade, abrangendo os direitos sociais e econmicos. So direitos de contedo econmico e social 
que visam melhorar as condies de vida e de trabalho da populao. Teve origem a partir da luta das classes trabalhadoras. Corresponde aos direitos de fraternidade 
ou de solidariedade. Ao lado dos tradicionais interesses individuais e sociais, o Estado passou a proteger outras modalidades de direito decorrentes de uma sociedade 
de massas, surgida em razo dos processos de industrializao e urbanizao, em que os conflitos sociais no mais eram adequadamente resolvidos dentro da antiga 
tutela jurdica voltada somente para a proteo de direitos individuais. So limitaes impostas pela soberania popular aos poderes constitudos, para resguardar 
direitos indispensveis  pessoa humana.

Primeira gerao

Geraes ou dimenses de direitos fundamentais

Segunda gerao

Terceira gerao

Direitos individuais

Conceito

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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos individuais

Normas declaratrias e assecuratrias

Direitos -- normas declaratrias, que estabelecem direitos e Garantias -- normas assecuratrias, que asseguram o exerccio destes direitos.

Direitos individuais bsicos

Caput do art. 5o da Constituio: a) vida; b) liberdade; c) igualdade; d) segurana; e e) propriedade.
Os direitos individuais, conforme dispe o art. 5o,  1o, possuem aplicabilidade imediata, no dependem da edio de norma regulamentadora para que possam ser exercidos. 
A Emenda Constitucional n. 45 estabelece que "os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional, 
em dois turnos de votao, por trs quintos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais". Brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, 
alm das Pessoas Jurdicas. Estrangeiros residentes no Pas tm garantidos outros direitos alm dos previstos no art. 5o, como os direitos sociais previstos nos 
arts. 6o e 7o da Constituio, excludos somente os direitos polticos, porque incompatveis com a situao de estrangeiro. Principal direito individual, o bem jurdico 
de maior relevncia tutelado pela ordem constitucional. Compreende o direito de nascer, de permanecer vivo, de defender a prpria vida e no ter o processo vital 
interrompido pela morte espontnea e inevitvel. O Cdigo Civil estabelece que "a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, 
desde a concepo, os direitos do nascituro". O nascituro  o ser j concebido no ventre materno, mas ainda no nascido. A legislao civil assegura o direito ao 
reconhecimento e  sucesso hereditria. Matar um ser hu-

Aplicabilidade imediata Tratados internacionais sobre direitos humanos

Destinatrios dos direitos individuais

Direito  vida

Direito  vida protegido desde a concepo

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SINOPSES JURDICAS

Direito  vida protegido desde a concepo

mano durante ou aps o nascimento configura homicdio, e a provocao da morte do produto da concepo antes do nascimento caracteriza o crime de aborto. Pena de 
morte  expressamente vedada pela Constituio Federal, salvo em caso de guerra declarada (art. 5o, XLVII). A pessoa humana deve ser protegida em seus mltiplos 
aspectos: vida, integridade fsica, honra e liberdade individual. A Constituio, no art. 5o, III, estabelece que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento 
desumano ou degradante" e no inc. XLIX dispe que " assegurado aos presos o respeito  integridade fsica e moral". A Constituio veda qualquer tipo de comercializao 
de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento (art. 199,  4o). A Constituio no art. 5o, XLIII, considera inafianvel 
e insuscetvel de graa ou anistia a prtica de tortura. Dispositivo regulamentado pela Lei n. 9.455/97. Em termos jurdicos,  o direito de fazer ou no fazer alguma 
coisa, seno em virtude da lei. Um indivduo  livre para fazer tudo o que a lei no probe. Considerando o princpio da legalidade (art. 5o, II), apenas as leis 
podem limitar a liberdade individual. A Constituio veda o anonimato, de modo que a pessoa  obrigada a assumir a responsabilidade do pensamento exteriorizado. 
No art. 5o, V, a Constituio assegura "o direito de resposta proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou  imagem". Trata-se do exerccio 
de um direito de defesa da pessoa que foi ofendida em razo da publicao de uma notcia inverdica ou errnea. Liberdade de conscincia  a liberdade de pensamento 
de foro ntimo, de carter indevassvel e absoluto. No est sujeita a qualquer forma de controle pelo Estado. Abrange a liberdade de crena, que  a liberdade de 
pensamento de foro ntimo em questes de natureza religiosa, e a liberdade de conscincia em sentido estrito, que so as convices de ordem ideolgica ou filosfica.

Direito  integridade fsica

Venda de rgos

Tortura

Direito  liberdade

Vedao do anonimato

Direito de resposta

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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Liberdade de manifestao de pensamento

A Constituio, no art. 5o, IV, estabelece que " livre a manifestao do pensamento", reiterando, de forma mais especfica no inc. IX, " livre a expresso da atividade 
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independente de censura ou licena". Essa liberdade deve ser exercida de forma responsvel, assegurando a Constituio, 
em caso de abuso, direito de resposta, alm de indenizao moral e material  pessoa ofendida. A liberdade de exteriorizao do pensamento  assegurada nas diversas 
reas do conhecimento humano, abrangendo liberdade de culto (CF, art. 5o, VI), de ctedra (CF, art. 206, II -- "liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar 
o pensamento, a arte e o saber"), de informao jornalstica (CF, art. 220 e seus pargrafos) e a liberdade cientfica e artstica. A Constituio, em seus arts. 
5o, IX, e 220,  2o e 6o, probe toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica ou artstica e estabelece que a publicao de jornais, revistas e peridicos 
no precisa de autorizao. Eventuais abusos devem ser punidos na forma da lei, mas no podem obstar a liberdade de manifestao de pensamento. Decorrncia da liberdade 
de manifestao de pensamento, direito de emitir juzos de valor sobre os fatos da vida social. Contm um trplice alcance: o direito de informar, de se informar 
e de ser informado. Art. 5o, XIV  " assegurado a todos o acesso  informao"; XXXIII  "todos tm o direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu 
interesse particular" e, no caso de violao deste direito, o inc. LXXII, o habeas data, ao constitucional para tutelar o direito de informao e corrigir as informaes 
constantes de banco de dados de rgos pblicos ou abertos ao pblico. Art. 5o, VI, da Constituio.

Proibio da censura e da licena

Liberdade de opinio

Direito de informao

Liberdade de crena e de culto

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SINOPSES JURDICAS

Decorrncias da liberdade religiosa

a) Direito de assistncia religiosa em entidades civis e militares de internao coletiva, como quartis, internatos, estabelecimentos penais e hospitais (CF, art. 
5o, VII). b) Objeo de conscincia  direito de no prestar o servio militar obrigatrio ou qualquer outra obrigao legal a todos imposta por motivo de crena 
religiosa, filosfica ou poltica. Somente a recusa da obrigao legal a todos imposta e da prestao social alternativa importa na perda dos direitos polticos 
(CF, arts. 5o, VIII, e 15, IV). c) Ensino religioso facultativo nas escolas pblicas de ensino fundamental (CF, art. 210,  1o). A liberdade de locomoo consiste 
no direito de ir e vir (CF, art. 5o, XV). A Constituio prev como garantia da liberdade de locomoo o habeas corpus (CF, art. 5o, LXVIII).

Liberdade de locomoo Liberdades de expresso coletiva

Liberdade de reunio e liberdade de associao.
O exerccio deste direito em locais abertos  assegurado pela Constituio, desde que observados determinados requisitos: a) reunio pacfica, sem armas; b) fins 
lcitos; c) aviso-prvio  autoridade competente; e d) realizao em locais abertos ao pblico. A liberdade de reunio em locais fechados  garantida pelo texto 
constitucional de forma implcita. O direito de passeata tambm  assegurado pela Constituio, pois esta nada mais  do que o exerccio do direito de reunio em 
movimento. A liberdade de associao abrange o direito de associar-se a outras pessoas para a formao de uma entidade, o de aderir a uma associao j formada, 
o de desligar-se da associao, bem como o de autodissoluo das associaes.  o direito de cada indivduo exercer qualquer atividade profissional, de acordo com 
as suas preferncias e possibilidades.

Liberdade de reunio

Liberdade de associao

Liberdade de ao profissional

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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direito de igualdade ou princpio da isonomia

Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigaes, e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Nem todo tratamento 
desigual  inconstitucional (CF , art. 5o, caput). Hipteses vlidas de tratamento diferenciado -- H duas hipteses: a) a prpria Constituio estabelece um tratamento 
desigual; e b) a existncia de um pressuposto lgico e racional que justifique a desequiparao efetuada, em consonncia com os valores tutelados pela Constituio. 
Arts. 150, II, e 145,  1o, da CF. Ao afirmativa  a utilizao de mecanismos de proteo e favorecimento aos que necessitem de uma especial tutela, como uma forma 
de superao das diversas desigualdades existentes em uma sociedade. Segurana  a tranquilidade no exerccio dos direitos fundamentais. No basta ao Estado criar 
e reconhecer direitos ao indivduo; tem o dever de zelar por eles, assegurando a todos o exerccio, com a devida tranquilidade, do direito  vida, integridade fsica, 
liberdade, propriedade etc. "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (CF, art. 5o, II).  garantida pelo princpio 
da irretroatividade da lei, do ato jurdico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada. Art. 5o, X, da CF . Art. 5o, XI, da CF. A definio jurdica de casa 
encontra-se no art. 150,  4, do Cdigo Penal, que dispe sobre o crime de "violao de domiclio". A Constituio de 1988 inovou ao exigir mandado judicial para 
a realizao de busca domiciliar.

Igualdade tributria Aes afirmativas

Direito  segurana

Princpio da legalidade Segurana das relaes jurdicas Direito  privacidade Inviolabilidade de domiclio Inviolabilidade das comunicaes pessoais

Art. 5o, XII, da CF.

163

SINOPSES JURDICAS

Garantias jurisdicionais

a) Princpio da inafastabilidade ou do controle do Poder Judicirio (inciso XXXV)  "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito." 
Esse princpio garante a todos o acesso ao Poder Judicirio. b) Proibio dos tribunais de exceo (inciso XXXVII). c) Julgamento pelo Tribunal do Jri em crimes 
dolosos contra a vida, assegurados: plenitude de defesa; sigilo das votaes; soberania dos veredictos; e competncia para julgamento dos crimes dolosos contra a 
vida (inciso XXXVIII). d) Princpio do juiz natural  as regras de competncia devem estar preestabelecidas pelo ordenamento jurdico. a) Princpios da anterioridade 
e da reserva da lei penal  "No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal." b) Princpio da irretroatividade da lei penal mais 
gravosa (inciso XL)  a lei penal, em regra, no retroage, salvo para beneficiar o ru. A retroatividade da lei penal mais benfica  absoluta, desconstituindo, 
inclusive, condenaes j transitadas em julgado. c) Princpio da personalizao da pena (inciso XLV)  a pena no pode passar da pessoa do delinquente. Somente 
o autor da infrao penal deve ser responsabilizado. d) Princpio da individualizao da pena (inciso XLVI)  as penas devem ser previstas, impostas e executadas 
de acordo com as condies pessoais de cada ru. e) Proibio de determinadas penas (inciso XLVII)  a Constituio probe a adoo das seguintes modalidades de 
penas: 1) de morte, salvo em caso de guerra declarada; 2) de carter perptuo; 3) de trabalhos forados; 4) de banimento; 5) cruis. f) Princpios relativos  execuo 
da pena privativa de liberdade  assegura direitos ao preso durante a execuo da pena privativa de liberdade. g) Restries  extradio de nacionais e estrangeiros 
(inciso LI)  brasileiros natos no podem ser extraditados. Quanto aos naturalizados, somente pela prtica de crime comum cometido antes da naturalizao ou de comprovado 
envolvimento com trfico de entorpecente (inciso LI). Estrangeiros no sero extraditados pela prtica de crimes polticos ou de opinio (inciso LII). Compete ao 
STF julgar pedidos de extradio solicitados por Estados estrangeiros (art. 102, I, g).

Garantias materiais

164

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Garantias materiais

h) Proibio da priso civil por dvidas, salvo no caso de devedor de penso alimentcia (inciso LXVII)  a priso civil  medida privativa da liberdade, sem carter 
de pena, com a finalidade de compelir o devedor a satisfazer uma obrigao de carter alimentar. a) Princpio do devido processo legal (inciso LIV)  "ningum ser 
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." b) Princpios do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV)  no princpio do contraditrio, 
igualmente denominado "audincia bilateral", a parte contrria tambm precisa ser ouvida. Uma das decorrncias desse princpio  o da igualdade entre as partes de 
uma relao processual. c) Proibio de prova ilcita (inciso LVI)  "so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos." A prova obtida de forma 
ilcita  absolutamente nula, no podendo gerar qualquer efeito no convencimento do juiz. d) Princpio da presuno de inocncia ou da presuno de no culpabilidade 
(inciso LVII)  "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria." Antes da condenao definitiva em um processo criminal, 
todos os cidados devem ser considerados inocentes. e) Proibio da identificao criminal da pessoa j civilmente identificada (inciso LVIII). f) Garantias da legalidade 
e da comunicabilidade das prises (incisos LXI a LXVI)  Uma pessoa s pode ser presa em flagrante delito ou por ordem escrita judicial. g) Princpio da celeridade 
processual (inciso LXXVIII)  so assegurados a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de 
sua tramitao. a) Princpio da legalidade tributria (art. 150, I). b) Princpio da igualdade tributria (arts. 150, II, e 145,  1o). c) Princpio da anterioridade 
das leis tributrias (art. 150, III). d) Vedao da utilizao de tributo com efeito de confisco (art. 150, IV). 165

Garantias processuais

Garantias tributrias

SINOPSES JURDICAS

Direito de propriedade Funo social da propriedade

Qualquer direito de contedo patrimonial, econmico e tudo que possa ser convertido em dinheiro, alcanando crditos e direitos pessoais. Art. 5o, XXII, da CF . 
O direito de propriedade  visto cada vez menos como um direito subjetivo de carter absoluto, para se transformar em uma funo social do proprietrio. a) Garantia 
de conservao  ningum pode ser privado de seus bens fora das hipteses previstas na Constituio. b) Garantia de compensao  caso privado de seus bens, o proprietrio 
tem o direito de receber a devida indenizao, equivalente aos prejuzos sofridos.  o ato pelo qual o Estado toma para si ou transfere para terceiros bens de particulares, 
mediante o pagamento de justa e prvia indenizao. A Constituio, no art. 5o, XXIV, prev trs hipteses de desapropriao: a) por necessidade pblica ; b) por 
utilidade pblica; c) por interesse social. Qualquer direito de contedo patrimonial, bens imveis ou mveis, corpreos ou incorpreos, pblicos ou privados.  a 
invaso de uma propriedade particular pelo Estado. Consiste no pagamento de uma importncia que recomponha o patrimnio da pessoa desapropriada. A indenizao a 
ser paga pelo Poder Pblico no processo de desapropriao precisa atender a determinadas exigncias constitucionais: a) justa; b) prvia; c) em dinheiro. Por expressa 
disposio constitucional, a pequena propriedade rural no pode ser objeto de penhora para pagamentos de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, bem como 
dever receber recursos previstos em lei que financiem o seu desenvolvimento.

Garantias do direito de propriedade

Desapropriao Hipteses de desapropriao Bens suscetveis de desapropriao Desapropriao indireta Indenizao Requisitos da indenizao Pequena propriedade rural 
(art. 5o, XXVI)

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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos do autor (art. 5o, XXVII) Propriedade industrial (art. 5o, XXIX) Direito de herana (art. 5o, XXX)

A Constituio tutela a propriedade imaterial do autor da obra. Os direitos do autor podem ser classificados como morais ou patrimoniais. A Constituio assegura 
aos autores de inventos industriais o privilgio de sua explorao econmica, em carter de excluso. A propriedade das marcas tambm recebe tutela constitucional. 
 a possibilidade da transferncia dos bens de uma pessoa falecida a seus herdeiros e legatrios.

167

CAPTULO IX REMDIOS OU GARANTIAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL
1

INTRODUO

Remdios de direito constitucional so os meios colocados  disposio dos indivduos pela Constituio para a proteo de seus direitos fundamentais. Esses meios 
so utilizados quando o simples enunciado de direitos fundamentais no  suficiente para assegurar o respeito a eles. Esses remdios, quando visam provocar a atividade 
jurisdicional do Estado, so denominados "aes constitucionais", porque previstas na prpria Constituio. Manoel Gonalves Ferreira Filho observa que garantias 
de direitos fundamentais so limitaes, vedaes impostas pelo poder constituinte aos Poderes Pblicos como meios de "reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais 
violados: remdios para os males da prepotncia".

2
a) b) c) d) e) f) g) h) i)
168

ENUMERAO DOS REMDIOS CONSTITUCIONAIS
Habeas corpus (art. 5, LXVIII). Habeas data (art. 5, LXXII). Mandado de segurana individual (art. 5, LXIX). Mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX). Direito 
de petio (art. 5, XXXIV, a). Direito  certido (art. 5, XXXIV, b). Mandado de injuno (art. 5, LXXI). Ao popular (art. 5, LXXIII). Ao civil pblica (art. 
129, III).

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

3

"HABEAS CORPUS" (ART. 5, LXVIII)

3.1. CONCEITO
O habeas corpus  a ao constitucional para a tutela da liberdade de locomoo, utilizada sempre que algum estiver sofrendo, ou na iminncia de sofrer, constrangimento 
ilegal em seu direito de ir e vir. Embora no seja o nico remdio jurdico para fazer cessar uma priso ilegal, trata-se do mais eficaz e clere.

3.2. ORIGEM
Esse instituto nasceu na Inglaterra. Sua origem  apontada pelos doutrinadores na prpria Magna Carta, em 1215. Mais tarde, desenvolveu-se como um writ, um mandado 
para fazer cessar a priso ilegal. Em 1679, veio a ser promulgado o Habeas Corpus Act como uma ordem de apresentao da pessoa acusada de um crime em juzo para 
verificao da legalidade da priso. Em 1816, com a promulgao de um segundo Habeas Corpus Act, esse direito passou a ser estendido a qualquer constrangimento ilegal 
 liberdade de locomoo.

3.3. DOUTRINA BRASILEIRA DO "HABEAS CORPUS"
O habeas corpus foi introduzido na legislao brasileira, em 1832, com o Cdigo de Processo Penal do Imprio. Em 1891 foi elevado  condio de garantia constitucional. 
A primeira Constituio republicana admitia-o na hiptese de um indivduo "sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade, 
ou abuso de poder". A norma constitucional no restringia esse instituto  tutela da liberdade de locomoo. Rui Barbosa, com base nesse texto, sustentava a possibilidade 
da concesso da ordem sempre que houvesse coao ou risco de coao ilegal a qualquer direito por excesso de autoridade que tivesse como pressuposto a liberdade 
de locomoo. Formou-se a doutrina brasileira do habeas corpus admitindo-se esse remdio para a reintegrao de funcionrios pblicos, publicao de artigos lidos 
na tribuna do Congresso e at mesmo para a concluso de estudos de acordo com legislao anterior j revogada. Essa amplitude do habeas corpus encerrou-se com a 
reforma constitucional
169

SINOPSES JURDICAS

de 1926, que restringiu essa ao constitucional para a tutela da liberdade de locomoo. Para a defesa dos outros direitos violados por atos ilegais de autoridades 
pblicas, a Constituio de 1934 veio a criar o mandado de segurana.

3.4. NATUREZA JURDICA
O habeas corpus possui a natureza jurdica de ao constitucional, muito embora tenha sido includo no Cdigo de Processo Penal no captulo dos recursos.Trata-se 
de ao constitucional, pois invoca-se a tutela jurisdicional do Estado para a proteo da liberdade de locomoo e tem previso na Constituio. Essa ao pode 
ser utilizada tanto em questes criminais como civis, desde que haja constrangimento ilegal efetivo ou potencial a direito de ir e vir.  utilizado em questes civis 
referentes  priso por dbitos alimentares ou de depositrios infiis.

3.5. RESTRIO CONSTITUCIONAL
A Constituio, em seu art. 142,  2, dadas as peculiaridades da hierarquia e da disciplina militar, estabelece que "no caber habeas corpus em relao a punies 
disciplinares militares". Essa disposio  estendida aos membros das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares (CF, art. 42 e  1). Contudo, mesmo 
na hiptese de punio disciplinar militar, caber a concesso do habeas corpus se a sano tiver sido aplicada de forma ilegal: a) por autoridade incompetente; 
b) em desacordo com as formalidades legais; ou c) alm dos limites fixados em lei.

3.6. COMPETNCIA ORIGINRIA
A Constituio prev hipteses de competncia originria de Tribunais Superiores conforme o cargo ocupado pela autoridade apontada como coatora ou paciente. Os casos 
de competncia originria do Supremo Tribunal Federal no julgamento de habeas corpus esto mencionados no art. 102, I, d, da Constituio. Hipteses de competncia 
originria do Superior Tribunal de Justia esto elencadas no art. 105, I, c, enquanto as de competncia originria dos Tribu170

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

nais Regionais Federais esto mencionadas no art. 108, I, d, do texto constitucional. As Constituies Estaduais estabelecem casos de competncia originria perante 
os Tribunais de Justia.

3.7. PROCEDIMENTO E PARTES
O Cdigo de Processo Penal estabelece, em seus arts. 647 a 667, o procedimento a ser adotado em aes de habeas corpus. Trata-se de um rito especial, em que so 
dispensadas maiores formalidades, sempre em favor do bem jurdico maior, a liberdade de locomoo. Por essa razo, tal ao  denominada "remdio heroico". J se 
admitiu habeas corpus apresentado por telefone e reduzido a termo pela serventia judicial. Impetrante (legitimidade ativa). O impetrante  a pessoa que ingressa 
com a ao de habeas corpus. Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, pode com ela ingressar. Essa legitimidade  reconhecida inclusive ao membro 
do Ministrio Pblico, como defensor da ordem jurdica e dos direitos individuais indisponveis (Lei n. 8.625/93, art. 32, I). Para a propositura de habeas corpus 
no se exige capacidade postulatria. O Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), em seu art. 1,  1, expressamente estabelece que "no se inclui na atividade privativa 
de advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal". Dessa forma, dispensa-se a juntada de procurao na ordem impetrada em nome prprio 
ou de terceiro. Tratando-se de analfabeto, admite-se a assinatura a rogo (CPP, art. 654,  1, c). Paciente. O paciente  a pessoa em favor de quem  impetrada a 
ordem de habeas corpus. Trata-se da pessoa que est sofrendo ou na iminncia de sofrer constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir. O habeas corpus somente 
pode ser impetrado em favor de pessoas fsicas, pois apenas seres humanos possuem a capacidade de ir e vir. O impetrante e o paciente, muitas vezes, so a mesma 
pessoa, que ingressa com a ao em seu prprio favor. Autoridade coatora (legitimidade passiva). Autoridade coatora  a pessoa em relao a quem  impetrada a ordem 
de habeas corpus, apontada como a responsvel pela coao ilegal. Ato de particular. Em princpio a ordem somente deveria ser concedida contra autoridades pblicas, 
pois competiria ao poder de pol171

SINOPSES JURDICAS

cia do Estado fazer cessar o constrangimento ilegal efetuado por pessoas estranhas  Administrao Pblica. Mas, em face da realidade, a jurisprudncia tem admitido 
habeas corpus impetrados contra atos de particulares, como diretores de estabelecimentos psiquitricos, casas geritricas, clnicas de repouso e donos de fazenda. 
Observa-se que a Constituio condiciona a concesso da ordem  ilegalidade ou ao abuso de poder, no exigindo que o responsvel seja autoridade pblica, como ocorre 
com o mandado de segurana.

3.8. ESPCIES
H trs modalidades de habeas corpus: liberatrio, preventivo e de ofcio. a) No habeas corpus liberatrio ou repressivo, concede-se a ordem para fazer cessar o 
constrangimento  liberdade de locomoo j existente. b) No habeas corpus preventivo, concede-se a ordem quando houver ameaa ao direito de ir e vir. Expede-se 
um salvo-conduto, documento emitido pela autoridade competente, para impedir que uma pessoa venha a ter restringido seu direito de ir e vir por um determinado motivo. 
c) O habeas corpus de ofcio  concedido pela autoridade judicial, sem pedido, quando verificar no curso de um processo que algum est sofrendo ou na iminncia 
de sofrer constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoo (CPP, art. 654,  2).

4

"HABEAS DATA" (ART. 5, LXXII)

4.1. CONCEITO
Ao constitucional para a tutela do direito de informao e de intimidade do indivduo, assegurando o conhecimento de informaes relativas a sua pessoa constantes 
de banco de dados de entidades governamentais ou abertas ao pblico, bem como o direito de retificao desses dados.

4.2. ORIGEM
Essa nova forma de tutela jurdica foi introduzida pela Constituio de 1988. Trata-se da preocupao em assegurar a qualquer cidado o acesso s informaes constantes 
em seu nome em banco de
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

dados mantido pelo Estado ou por entidades de carter pblico. Aps anos de autoritarismo, em que os rgos pblicos mantiveram banco de dados contendo registros 
referentes s convices polticas, filosficas, ideolgicas, religiosas e de conduta pessoal, sentiu-se a necessidade de conceder ao indivduo meios para frear 
a tendncia controladora do Estado. Os avanos tecnolgicos no campo da informtica exigem tambm medidas restritivas do poder dos rgos pblicos ou de grandes 
empresas privadas em catalogar dados sobre os indivduos. Protege-se o direito de informao ao assegurar a qualquer pessoa o acesso aos dados constantes em registros 
existentes de carter pblico, bem como ao permitir a possibilidade de retificao e at mesmo a anotao de justificao sobre algo verdadeiro, mas justificvel. 
A intimidade, por sua vez,  garantida ao se vedar a incluso de informaes, mesmo que verdadeiras, que sejam de interesse exclusivo do indivduo, como, por exemplo, 
dados sobre convico filosfica ou religiosa, orientao sexual.

4.3. FINALIDADES
O habeas data possui dupla finalidade. A primeira  o conhecimento de informaes pessoais. A segunda, a possibilidade de retificao de informaes errneas que 
constem dos registros de dados. Esses dois pedidos podem ser postulados de forma autnoma ou em conjunto. O pedido de retificao pode abranger um pedido de complementao 
de dados, com atualizao dos registros referentes a determinado indivduo. A Lei n. 9.507/97 admite uma terceira hiptese de concesso de habeas data para "anotao 
nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel" (art. 7, 
III).

4.4. PROCEDIMENTO E PARTES
O habeas data foi regulamentado pela Lei n. 9.507/97, que dispe sobre o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual dessa ao constitucional. 
Antes da vigncia dessa lei especfica, tendo em vista a aplicabilidade imediata dos direitos individuais previstos na Constituio, a jurisprudncia adotou como 
rito o procedimento do mandado de segurana individual. Essa praxe foi consagra173

SINOPSES JURDICAS

da pela Lei n. 8.038/90, que expressamente determinou que fossem observadas as normas do mandado de segurana enquanto no regulamentados o habeas data e o mandado 
de injuno. O acesso ao Poder Judicirio s  vlido caso a entidade governamental ou privada tenha-se recusado a prestar as informaes solicitadas ou com prova 
do decurso de mais de dez dias sem deciso, ou se tenha recusado a fazer retificao a anotao da justificao ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso 
(Lei n. 9.507/97, art. 8, I e II). No havendo resistncia na fase administrativa prvia do procedimento, no se caracteriza a lide que justifica o oferecimento 
da ao. A lei adotou o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justia em sua Smula 2: "No cabe o habeas data ... se no houve recusa de informaes por 
parte da autoridade administrativa". Legitimidade ativa. Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, pode ingressar com uma ao de habeas data. 
Podem ser solicitadas exclusivamente informaes de carter pessoal. Somente o prprio indivduo tem o direito de acesso a informaes que digam a seu respeito. 
Em relao a outras pessoas, deve ser preservado o direito de intimidade. Em carter absolutamente excepcional, j foi reconhecido a herdeiro e a cnjuge de pessoa 
falecida o direito de impetrar habeas data com a finalidade de acesso a informaes constantes em banco de dados de rgo pblico. Legitimidade passiva. No polo 
passivo, podem estar: a) entidades governamentais da Administrao direta ou indireta; ou b) pessoas jurdicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto 
ao pblico. A Lei n. 9.507/97, art. 1, caracteriza como de carter pblico "todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas 
a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes". Podem ser empresas de cadastramento, de proteo ao 
crdito, de divulgao de dados profissionais. Exemplos: Servio de Proteo ao Crdito, Telecheque e Serasa.

4.5. CARACTERSTICAS
Trata-se de ao de aplicabilidade imediata, gratuita (art. 5, LXXVII) e personalssima.
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

4.6. DADOS SIGILOSOS
O direito de informao deve ser compatibilizado com os dispositivos constitucionais que autorizam o sigilo de dado "imprescindvel  segurana da sociedade e do 
Estado" (art. 5, XXXIII). Para Michel Temer, "todos os dados referentes ao impetrante devem ser fornecidos". As restries referentes ao sigilo de dados imprescindveis 
 segurana do prprio Estado no se aplicariam ao indivduo. Sustenta que em matria de direito individual no h como utilizar interpretao restritiva.

5

MANDADO DE SEGURANA (ART. 5, LXIX)

5.1. CONCEITO
Ao constitucional para a tutela de direitos individuais lquidos e certos, no amparados por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade 
ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

5.2. ORIGEM
Trata-se de uma criao constitucional brasileira. Sua origem encontra-se na doutrina brasileira do habeas corpus mencionada acima e na posterior reforma constitucional 
de 1926, que restringiu esse remdio  tutela da liberdade de locomoo. Para a tutela dos demais direitos anteriormente protegidos pela maior extenso dada ao habeas 
corpus e posteriormente restringidos, a Constituio de 1934 criou o mandado de segurana. Esta ao foi suprimida na Carta de 1937 e reintroduzida em nosso ordenamento 
jurdico pelo texto constitucional de 1946.

5.3. OBJETO
So tutelados pelo mandado de segurana todos os direitos lquidos e certos no amparados por habeas corpus ou habeas data sempre que o responsvel pela ilegalidade 
ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico.  por excluso o alcance dessa ao constitucional.
175

SINOPSES JURDICAS

Direito lquido e certo. De acordo com o clssico ensinamento de Hely Lopes Meirelles, direito lquido e certo  "o que se apresenta manifesto na sua existncia, 
delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da impetrao". A jurisprudncia entende que direito lquido e certo  o que pode ser comprovado de plano, 
pela apresentao de documentos. A prova  toda pr-constituda. Os documentos comprobatrios do direito devem acompanhar a prpria petio inicial, a no ser que 
essa evidncia se ache em repartio ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido (Lei n. 12.016/2009, art. 6 e ). No mandado de segurana 
no se admite a abertura de fase instrutria. Se a demonstrao do direito alegado depender da produo de outras provas em juzo, alm das juntadas com a prpria 
ao, como percias, oitiva de testemunhas, o interessado deve-se valer das vias ordinrias, pois no esto presentes os requisitos de liquidez e certeza exigidos 
para a impetrao do mandado de segurana. Salienta-se que a complexidade da discusso jurdica envolvida na lide no descaracteriza a certeza e liquidez do direito.

5.4. ESPCIES
a) Mandado de segurana repressivo.Visa cessar constrangimento ilegal j existente. b) Mandado de segurana preventivo. Busca pr fim  iminncia de constrangimento 
ilegal a direito lquido e certo.

5.5. PROCEDIMENTO E PARTES
O mandado de segurana est regulamentado pela Lei n. 12.016/2009. Legitimidade ativa. A pessoa que ingressa em juzo com o mandado de segurana  denominada impetrante, 
podendo ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que esteja sofrendo ou na iminncia de sofrer ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pblica em direito 
lquido e certo.  o titular do direito lquido e certo violado ou ameaado de violao. Observa-se que a jurisprudncia tem reconhecido legitimidade para a impetrao 
de mandado de segurana inclusive a rgos pblicos e at mesmo rgos despersonalizados,
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

como Mesas de Casas Legislativas (STF, MS 22.990-3-RJ, despacho do Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ, 5 fev. 1998, p. 19), chefias de Executivos e rgos da Administrao 
direta e indireta que tenham prerrogativas ou direitos prprios a defender. Em relao aos Promotores de Justia, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei 
n. 8.625/93) reconhece a legitimidade para impetrao de mandado de segurana, inclusive perante os tribunais locais, contra ato judicial que importe na violao 
de direito lquido e certo dentro de sua esfera de atribuies. Legitimidade passiva. A pessoa em relao a quem  proposto o mandado de segurana  denominada autoridade 
coatora, isto , a autoridade ou o agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico responsvel pela violao ou ameaa de violao de direito 
lquido e certo. A lei considera autoridade coatora "aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica". Hely Lopes Meirelles 
define autoridade como a "pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe  atribuda pela norma legal". So equiparados s autoridades, 
para efeitos de mandado de segurana, "os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de 
pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies" (Lei 12.016/2009, art. 
1o,  1o). No cabe mandado de segurana contra atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e 
de concessionrios de servio pblico. A autoridade precisa estar investida de alguma funo com poder de deciso. Pessoa que no possua poder para fazer cessar 
a execuo do ato impugnado como abusivo no pode ser apontada como autoridade coatora. Agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico  
conceito amplo, abrangendo qualquer pessoa com poder de deciso em autarquias, entidades paraestatais ou concessionrios de utilidade pblica. Agente de pessoa jurdica 
de direito privado que exera, a qualquer ttulo, atividade, servio e obras pblicas pode ser autoridade coatora em mandado de segurana. Observa-se que a pessoa 
jurdica de direito pblico no pode ser autoridade coatora, mas pode ingressar em juzo como assistente do coator ou litisconsorte do impetrado.
177

SINOPSES JURDICAS

Restries. No cabe mandado de segurana contra: I  ato do qual caiba recurso com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II  deciso judicial da qual 
caiba recurso com efeito suspensivo; III  deciso judicial transitada em julgado (Lei n. 12.016/2009, art. 5o). Procedimento. A petio inicial deve ser apresentada 
em duas vias. Os documentos necessrios que comprovem a certeza e a liquidez do direito pleiteado devem instruir a primeira via e ser reproduzidos na segunda. Devem 
indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que integra,  qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies. A segunda via ser encaminhada  autoridade 
apontada como coatora para prestar as informaes necessrias no prazo de dez dias. Em seguida ser aberta vista ao Ministrio Pblico para apresentao de parecer 
no prazo improrrogvel de dez dias. A ltima etapa  a remessa dos autos ao juiz, que dever proferir a sentena necessariamente em trinta dias. Concedido o mandado, 
o juiz transmitir em ofcio o inteiro teor da sentena  autoridade coatora e  pessoa jurdica interessada. Em caso de urgncia,  permitida a impetrao por telegrama, 
radiograma, fax ou meio eletrnico de autenticidade comprovada. Em mandado de segurana, no h possibilidade de interposio de embargos infringentes e a condenao 
ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo das sanes no caso de litigncia de m-f (Lei n. 12.016/2009, art. 25). Da sentena, denegatria ou concessiva, 
cabe apelao. A sentena concessiva da segurana est sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio. A autoridade coatora tambm poder recorrer (Lei n. 
12.016/2009, art. 14).

5.6. PRAZO PARA IMPETRAO
O prazo para impetrao do mandado de segurana  de cento e vinte dias, contados da cincia, do interessado, do ato impugnado (Lei n. 12.016/2009, art. 23). Superado 
esse prazo, ocorre a decadncia do direito de impetrar esse writ, no a perda do direito material, podendo valer-se o titular do direito lquido e certo violado 
somente das vias ordinrias. Tratando-se de prazo decadencial no h interrupo ou suspenso. O Supremo Tribunal Federal j proclamou a constitucionalidade desse 
prazo, apesar de inexistir essa restrio na Lei Fundamental, por entender que esse perodo tem a relevante funo de viabilizar, desde que
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

tempestivamente utilizado, a pronta, eficaz e imediata reparao de direitos lquidos e certos violados por comportamento arbitrrio da Administrao Pblica (STF, 
Smula 632). O mandado de segurana poder ser renovado dentro deste prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito (Lei n. 12.016/2009, 
art. 6o,  6o).

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MANDADO DE SEGURANA COLETIVO (ART. 5, LXX)

6.1. CONCEITO
Ao constitucional para a tutela de direitos coletivos lquidos e certos, no amparados por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade 
for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

6.2. ORIGEM
Trata-se de mais uma inovao da atual Constituio. Os constituintes de 1988, atentos para as novas formas de conflito surgidas no seio da sociedade, criaram instrumentos 
jurdicos para atender s demandas sociais. Entre eles, destaca-se a ampliao da tutela do mandado de segurana para interesses coletivos.

6.3. OBJETO
So tutelados pelo mandado de segurana coletivo direitos: I  coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo 
ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica: II  individuais homogneos, assim entendidos, os decorrentes 
de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante (Lei n. 12.016/2009, art. 21).

6.4. CARACTERSTICAS
Podem ser apontadas duas caractersticas bsicas dessa nova ao constitucional: a) atribuio de legitimidade processual para
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SINOPSES JURDICAS

rgos coletivos para a defesa dos interesses de seus membros; b) uso desse remdio para a proteo de interesses coletivos e individuais homogneos.

6.5. LEGITIMIDADE ATIVA
A Constituio de 1988 atribui legitimidade ativa para impetrao do mandado de segurana coletivo s seguintes entidades: a) partido poltico com representao 
no Congresso Nacional; b) sindicato, entidades de classe ou associaes constitudas h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia foram restritivos na aceitao de mandados de segurana coletivos. S admitiram a impetrao por partido 
poltico em defesa de direitos polticos e eleitorais de seus filiados (RSTJ, 12:215). Por maioria de votos, rejeitaram mandados de segurana impetrados por partidos 
polticos em defesa dos interesses coletivos de parcelas significativas da populao, como muturios do Sistema Financeiro da Habitao e aposentados do INSS. De 
acordo com a jurisprudncia, esses grupos de pessoas somente podem ser defendidos de forma coletiva por entidades especficas, como associaes de muturios ou aposentados. 
Em relao a sindicatos, entidades de classe ou associaes constitudas h pelo menos um ano, s tem sido admitida a impetrao de mandado de segurana coletivo 
em defesa dos direitos de seus membros. Este entendimento jurisprudencial foi consolidado pela Lei n. 12.016/2009, em seu art. 21, que estabelece que "O mandado 
de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes 
ou  finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, um ano, em defesa 
de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, 
dispensada, para tanto, autorizao especial".
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

6.6. DISTINO ENTRE MANDADO DE SEGURANA COLETIVO E MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL COM LITISCONSRCIO ATIVO
O mandado de segurana coletivo no se confunde com o mandado de segurana individual com litisconsrcio ativo. No primeiro, postulam-se direitos coletivos ou individuais 
homogneos, interesses comuns dos membros de um sindicato, entidade de classe ou associao. No mandado de segurana individual postula-se direito individual, de 
uma nica pessoa. Ocorre que, por motivos econmicos ou de praticidade, diversos interesses individuais podem ser defendidos em um nico mandado de segurana.Trata-se 
de um mandado de segurana individual com litisconsrcio ativo, pois encontram-se no polo ativo da ao proposta em juzo diversas pessoas pleiteando direitos individuais.

6.7. EFEITOS DA DECISO
No mandado de segurana coletivo a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante (Lei n. 12.016/2009, 
art. 22). A impetrao de mandado de segurana coletivo no impede a propositura de aes individuais, pois os direitos postulados so distintos. Estabelece a lei 
que o mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual 
se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de trinta dias o contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva.

6.8. JURISPRUDNCIA
a) Tratando-se de postulao de interesse coletivo, no h necessidade da indicao nominal de todos os beneficirios da impetrao na petio inicial ou de a inicial 
estar instruda com a ata da assembleia associativa que autorizou a propositura de ao coletiva, acompanhada da relao nominal de associados e indicao dos respectivos 
endereos. b) Podem ser postulados direitos somente de alguns membros do sindicato ou da entidade de classe (STF, Smula 630).
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SINOPSES JURDICAS

c) A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe e associaes para a impetrao de mandado de segurana coletivo  extraordinria. Trata-se de hiptese 
de substituio processual. Dessa forma, no h necessidade da juntada de instrumento de mandato ou de autorizao expressa dos titulares do direito subjetivo para 
a propositura do mandado de segurana coletivo (STF, Smula 629). Entende-se que no mandado de segurana coletivo no se exige a autorizao expressa aludida no 
art. 5, XXI, da Constituio, que contempla a hiptese de representao (STF, RE 212.707, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF, n. 100).

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DIREITO DE PETIO (ART. 5, XXXIV, "A")

7.1. CONCEITO
Trata-se do direito de peticionar, de formular pedidos para a Administrao Pblica em defesa de direitos prprios ou alheios, bem como de formular reclamaes contra 
atos ilegais e abusivos cometidos por agentes do Estado. Pode ser exercido por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, maior ou menor, tendo 
o rgo pblico o dever de prestar os esclarecimentos solicitados.

7.2. ORIGEM
Surgiu na Inglaterra, com o remdio denominado right of petition. Os sditos podiam encaminhar seus pedidos ao rei.

7.3. ESPCIES
A doutrina distingue entre o direito de petio e o direito de reclamao. O primeiro consiste na faculdade de formular pedidos a respeito de informaes de interesse 
particular, coletivo ou geral. O direito de reclamao funda-se na possibilidade de denunciar atos abusivos cometidos por agentes pblicos.

7.4. FORMA
O direito de petio deve ser apresentado de forma escrita. Pode ser exercido individual ou coletivamente. Os denominados
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

abaixo-assinados representam o exerccio do direito de petio de forma coletiva.

7.5. GRATUIDADE
A Constituio assegura a gratuidade do exerccio desse direito ("independentemente do pagamento de taxas"). O termo "taxas" foi empregado em sentido amplo, proibindo 
a cobrana de qualquer importncia, a que ttulo for (taxa, tarifa ou preo pblico), que possa obstar ou dificultar seu exerccio. A Lei n. 9.265/96, que regulamenta 
esse direito, em seu art. 1, III, expressamente estabelece que "so gratuitos... os pedidos de informaes ao Poder Pblico... objetivando a instruo de defesa 
ou a denncia de irregularidades administrativas...".

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DIREITO DE CERTIDO (ART. 5, XXXIV, "B")

8.1. CONCEITO
Certido  o documento expedido pela Administrao Pblica, comprovando a existncia de um fato e gozando de f pblica at prova em contrrio. Direito de certido 
 o de obter do Estado esse documento para a defesa de direitos ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal.

8.2. PRESSUPOSTOS
Jos Celso de Mello Filho aponta os seguintes requisitos para o exerccio do direito de certido: a) legtimo interesse; b) ausncia de sigilo; c) res habilis; e 
d) indicao da finalidade. S podem ser solicitadas certides para a defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse referente ao prprio requerente. 
Esse direito deve ser compatibilizado com a norma constitucional que assegura o sigilo das informaes consideradas imprescindveis para a segurana da sociedade 
e do Estado (art. 5, XXXIII). Somente atos administrativos e judiciais, em regra, podem ser certificados. A Administrao no pode certificar sobre documentos inexistentes 
em seus registros. O requerimento deve esclarecer os fins e as razes do pedido. Sem essa indicao precisa da finalidade, o pedido pode ser indeferido pela Admi183

SINOPSES JURDICAS

nistrao Pblica. A Lei n. 9.051/95, que dispe sobre a expedio de certido para a defesa de direitos e esclarecimento de situaes, expressamente exige que "devero 
os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razes do pedido" (art. 2).

8.3. PRAZO
Os rgos da Administrao direta ou indireta tm o prazo improrrogvel de quinze dias, contados do registro do pedido no rgo expedidor, para a expedio da certido 
(Lei n. 9.051/95, art. 1). Decorrido esse prazo sem a entrega da certido, caracteriza-se a violao de direito lquido e certo, podendo o prejudicado impetrar 
o competente mandado de segurana individual.

8.4. GRATUIDADE
A Constituio Federal assegura o exerccio do direito de certido "independentemente do pagamento de taxas". O termo "taxas" foi empregado em sentido amplo. Tratando-se 
de certido para a defesa de direito ou esclarecimento de interesse pessoal, ser inconstitucional a cobrana de qualquer importncia, seja a que ttulo for. No 
caso, contudo, de qualquer outra certido sem esses objetivos especficos, admite-se a cobrana de um preo pblico que reponha o custo exigido para a confeco 
do documento pela Administrao Pblica.

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MANDADO DE INJUNO (ART. 5, LXXI)

9.1. CONCEITO
Ao constitucional para a tutela de direitos previstos na Constituio inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania que no possam ser exercidos em razo 
da falta de norma regulamentadora.

9.2. PRESSUPOSTOS
A concesso do mandado de injuno depende da existncia de dois pressupostos. a) Existncia de um direito previsto na Constituio inerente  nacionalidade, soberania 
e cidadania no autoaplicvel, pois,
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

se for autoaplicvel, a ausncia de norma infraconstitucional que o regulamente no impede o seu exerccio, no cabendo a ordem de injuno. Exemplo: o mandado de 
injuno at hoje no est regulamentado, mas j foi deferido pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais 
previstos na Constituio (art. 5,  1). b) Falta da norma infraconstitucional regulamentadora que inviabilize o exerccio do direito previsto na Constituio. 
Trata-se da omisso normativa, a no elaborao do ato legislativo ou administrativo que possibilite ao cidado o exerccio do direito que lhe  reconhecido pela 
ordem constitucional. Entende-se por norma regulamentadora toda medida, legislativa ou administrativa, necessria para tornar efetivo um preceito previsto na Constituio.

9.3. FINALIDADE
O mandado de injuno tem por finalidade efetivar concretamente um direito assegurado na Constituio, no caso de no elaborao da norma regulamentadora. Trata-se 
de uma hiptese de controle concreto da constitucionalidade por omisso.

9.4. ORIGEM
O mandado de injuno foi introduzido pelo constituinte brasileiro de 1988. Existem institutos semelhantes em outros ordenamentos jurdicos. Para alguns, sua origem 
estaria no direito ingls e norteamericano. O writ of injunction  uma ordem judicial que determina a algum que se abstenha de fazer ou continuar a produzir algo, 
porque acarretaria um dano irreparvel. Para outros autores, a origem prxima estaria na Constituio portuguesa.

9.5. OBJETO
O mandado de injuno alcana todos os direitos previstos na Constituio inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania que no possam ser exercidos por falta 
de norma regulamentadora. Alcana direitos individuais, coletivos e sociais (STF, MI 361, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ, 17 jun. 1994, p. 15707). Exemplos: a) mandado 
de injuno individual deferido para aeronautas que foram impedidos
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SINOPSES JURDICAS

de trabalhar por ato de fora do regime militar e que no receberam a indenizao prevista no art. 8,  3, do ADCT da Constituio brasileira, em razo da omisso 
normativa do Congresso Nacional; b) mandado de injuno coletivo deferido em ao proposta por sindicato visando a elaborao da lei que possibilite a concesso 
do aviso prvio proporcional, de no mnimo trinta dias, previsto no art. 7, XXI, da Constituio Federal, at hoje ainda no regulamentado pela legislao infraconstitucional.

9.6. PARTES
Legitimidade ativa. O mandado de injuno poder ser proposto por qualquer pessoa fsica ou jurdica titular de direito previsto na Constituio, inerente  nacionalidade, 
soberania ou cidadania, que no possa ser exercido por falta de norma infraconstitucional regulamentadora. Ter legitimidade para propositura o titular do direito 
individual ou o sindicato ou associao que congregue interesses coletivos ou comuns. Tutela tanto direitos individuais, como coletivos. Mandado de injuno coletivo 
j foi deferido pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, nossa Suprema Corte no admitiu mandado de injuno proposto por pessoa jurdica de direito pblico, 
um municpio, solicitando a regulamentao de dispositivo constitucional que versa sobre compensao financeira entre os entes da federao, por entender que essa 
ao tem por finalidade atender situaes que digam respeito a direitos fundamentais, como dignidade, liberdade e igualdade da pessoa humana e no qualquer outro 
direito previsto na Carta Magna que no possa ser exercido em razo da inrcia legiferante (STF, MI 537, Rel. Min. Maurcio Corra). Legitimidade passiva. O mandado 
de injuno dever ser proposto contra a pessoa ou rgo responsvel pela omisso normativa que inviabilize a concretizao do direito previsto na Constituio.Tratando-se 
de inrcia legislativa, a ao ter como ru o prprio Poder Legislativo da respectiva esfera da federao.Tratando-se de projeto de lei que dependa de iniciativa 
reservada, seja do Presidente da Repblica, ou de Tribunal, a medida dever ser oferecida contra a autoridade ou o rgo que deixar de cumprir a obrigao constitucional. 
Considerando que somente aos entes pblicos  imposto o dever
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

constitucional de legislar ou expedir atos normativos, o Supremo Tribunal Federal no tem admitido que o mandado de injuno possa ser proposto contra particulares. 
No h possibilidade de litisconsrcio passivo, seja necessrio ou facultativo, entre particulares e autoridades pblicas ou entes estatais (MI 510, Rel. Min. Celso 
de Mello).

9.7. MANDADO DE INJUNO E AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso foram dois institutos introduzidos pela Constituio brasileira de 1988 para o controle da constitucionalidade 
por omisso. Ambos tm como pressupostos a existncia de um direito previsto na Constituio e a falta de norma regulamentadora que possibilite seu exerccio. Mas 
so institutos distintos. A ao de inconstitucionalidade por omisso  forma de controle da constitucionalidade em abstrato e tem por objetivo compelir o poder 
competente a elaborar a norma necessria para assegurar o exerccio de direitos previstos na Constituio sempre que a omisso normativa inviabilize seu exerccio. 
O mandado de injuno  uma garantia individual ou coletiva que visa assegurar ao cidado ou ao conjunto de cidados a concesso de uma medida que viabilize o exerccio 
do direito previsto na Constituio na hiptese de inrcia legislativa ou administrativa do Poder Pblico competente para a elaborao da norma regulamentadora. 
A omisso normativa pode dar origem a duas providncias. Na ao de inconstitucionalidade por omisso a questo  examinada de forma abstrata, podendo ser proposta 
somente pelas pessoas e rgos mencionados no rol do art. 103 da Constituio, e a deciso proferida possuir efeitos erga omnes. No mandado de injuno a questo 
 examinada de forma concreta, podendo a ao ser proposta somente pelo titular do direito lesado pela omisso legislativa ou administrativa, possuindo a deciso 
efeitos inter partes. Em recente deciso, a Suprema Corte, em sua atual composio, ao apreciar mandado de injuno impetrado por sindicatos de servidores pblicos, 
por maioria de votos, estabeleceu, como forma de superao da omisso legislativa para o setor pblico, a aplicao da Lei n. 7.783/89, que disciplina o direito 
de greve no setor privado, estendendo, por maioria, a todos os servidores vinculados  Administrao Pblica (Informativo STF, n. 485).
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SINOPSES JURDICAS

9.8. MANDADO DE INJUNO E MANDADO DE SEGURANA
O mandado de segurana pressupe um direito lquido e certo. No mandado de injuno, o direito previsto na Constituio  manifesto na sua existncia, mas no est 
delimitado na sua extenso, nem apto a ser exercido no momento da impetrao, justamente em razo da ausncia de norma regulamentadora.

9.9. PROCEDIMENTO
Mandados de injuno tm sido apreciados e concedidos pelo Supremo Tribunal Federal mesmo antes da elaborao de uma lei especfica, em razo de o instituto ser 
considerado um direito autoaplicvel. A Lei n. 8.038/90, em seu art. 24, pargrafo nico, estabeleceu que no mandado de injuno sero observadas, no que couber, 
as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica. Como ainda no foi regulamentado, o mandado de injuno adota o procedimento previsto 
na Lei n. 12.016/2009.

9.10. NATUREZA JURDICA DA DECISO
Como no existe norma infraconstitucional regulamentando a natureza e os efeitos da deciso proferida no mandado de injuno, compete  doutrina e, principalmente, 
 jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal fixar o alcance da deciso nele proferida. A jurisprudncia da Suprema Corte, a princpio era extremamente 
restritiva, concedendo a ordem somente para declarar o Congresso Nacional em estado de mora. Notificava-se o Poder Legislativo para que tomasse as providncias cabveis 
para suprir a inrcia judicialmente constatada. Exemplos: a) a Constituio, em seu art. 192,  3, fixava a taxa de juros reais em 12% ao ano. Esse dispositivo 
constitucional, como  do conhecimento de todos, no foi cumprido pelas entidades financeiras oficiais e particulares. O Supremo Tribunal Federal entendeu que essa 
norma constitucional no era autoaplicvel, pois o exerccio do direito dependeria de previso expressa na legislao complementar exigida para a regulamentao 
do sistema financeiro (art. 192, caput, da CF, texto original). Postulada em sede de mandado de
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TEORIA GERAL

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injuno a fixao da taxa de juros reais em 12% ao ano, a ordem era concedida somente para a constituio do Congresso Nacional em mora, comunicando-lhe a necessidade 
da elaborao da norma regulamentadora que possibilitasse o exerccio do direito previsto na Constituio. Mas no se estabelecia prazo, nem sano em caso de no 
cumprimento da ordem judicial. Tratava-se, na soluo do direito individual, de deciso juridicamente incua para o cidado. O  3 do art. 192, ante a sua absoluta 
ineficcia, foi finalmente revogado pela Emenda Constitucional n. 40/2003. Somente em casos em que o prprio Poder Pblico, alm do dever de editar o provimento 
normativo faltante,  tambm o sujeito passivo da relao de direito material emergente do preceito constitucional; o Supremo Tribunal Federal passou a estipular 
prazo para a elaborao da norma infraconstitucional faltante, sob pena de se facultar ao cidado a postulao do seu direito em juzo (STF, MI 496-0-SP). b) Aeronautas 
punidos pelo regime militar, que receberam o direito a uma reparao de natureza econmica nos termos de lei, que deveria ter sido elaborada no prazo de doze meses 
a contar da promulgao da Constituio (art. 8,  3, do ADCT). Superado em muito esse lapso, concedeu-se uma primeira ordem para a constituio em mora do Congresso 
Nacional, fixando-se um prazo para elaborao da norma regulamentadora. Superado esse novo prazo, concedeu-se outra ordem, facultando aos indivduos punidos obter 
essa indenizao em juzo, segundo critrios fixados pela prpria autoridade judicial. Esta omisso normativa s veio a ser finalmente superada pelo Congresso Nacional 
com a edio da Lei n. 10.559/2002. c) Empresa que postulava a iseno de contribuio social prevista no art. 195,  7, da Constituio Federal. Esse benefcio 
dependeria do atendimento de exigncias previstas em lei a ser editada. Foi concedida a ordem para declarar o estado de mora do Congresso Nacional, fixando-se o 
perodo de seis meses para a elaborao da legislao infraconstitucional faltante, sob pena de, vencido esse prazo, passar a requerente a gozar da imunidade requerida. 
Nota-se uma recente mudana de orientao do Supremo Tribunal Federal, em sua atual composio, na busca de dar uma maior efetividade nas decises proferidas em 
mandados de injuno. No julgamento de mandado de injuno impetrado por sindicatos de servidores pblicos, acolhendo o voto do Min. Gilmar Mendes, a Suprema
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SINOPSES JURDICAS

Corte afastou-se da orientao inicial de se limitar  declarao da existncia de mora legislativa, considerando a ausncia de uma norma regulamentadora especfica, 
para aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio Poder Judicirio. Deliberou-se, como forma de superao da impossibilidade do exerccio do 
direito previsto na Constituio em razo da inexistncia de lei especfica, pela aplicao tambm para os servidores do setor pblico da Lei n. 7.783/89, que dispe 
sobre o exerccio do direito de greve para os servidores que atuam perante a iniciativa privada (Informativo STF, n. 485).

9.11. COMPETNCIA
A competncia para julgamento do mandado de injuno depende da natureza do rgo ou da pessoa responsvel pela elaborao da norma regulamentadora. A Constituio 
prev hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q) e do Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, h). As Constituies Estaduais 
podem estabelecer hipteses de competncia originria do Tribunal de Justia sempre que existir um direito previsto na Constituio Estadual que no possa ser exercido 
por falta de norma regulamentadora.

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AO POPULAR (ART. 5, LXXIII)

10.1. CONCEITO
Ao constitucional posta  disposio de qualquer cidado para a tutela do patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, da moralidade administrativa, 
do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural, mediante a anulao do ato lesivo.

10.2. FINALIDADE
A finalidade da ao popular  fazer de todo cidado um fiscal do Poder Pblico, dos gastos feitos com recursos pblicos.

10.3. ORIGEM
A origem remota da ao popular encontra-se no direito romano, em que se atribua legitimidade a qualquer membro do povo para
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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

zelar pela res publica (coisa pblica, patrimnio da coletividade). A ao popular foi introduzida no Brasil pela Constituio de 1934, vindo a ser suprimida pela 
de 1937. Reintroduzida pela Carta de 1946, foi mantida em todas as Constituies posteriores. A de 1988 ampliou o alcance da ao popular, incluindo a moralidade 
administrativa entre os objetos do provimento jurisdicional.

10.4. PRESSUPOSTOS
A propositura da ao popular exige a presena de trs requisitos: a) condio de eleitor; b) ilegalidade; e c) lesividade. a) A ao somente pode ser proposta por 
cidado brasileiro, ou seja, por nacional que esteja no gozo de direitos polticos. O que comprova a qualidade de cidado  o ttulo de eleitor. Trata-se de documento 
indispensvel para a propositura da ao, devendo acompanhar a prpria petio inicial. b) O ato deve ser contrrio ao ordenamento jurdico, por infringir regras 
e princpios estabelecidos para a Administrao Pblica. A ilegalidade pode decorrer tanto de vcio formal como material. A prpria Lei da Ao Popular contm uma 
ampla relao de atos considerados nulos, pois realizados em detrimento do patrimnio pblico. c) O ato deve ser lesivo aos cofres pblicos. Para a propositura da 
ao popular no basta a constatao da ilegalidade. Deve ser comprovada tambm a ofensa ao patrimnio pblico, bem como aos demais objetos da ao popular. Essa 
lesividade pode ser tanto efetiva como legalmente presumida. Existem hipteses em que o prprio legislador prev a lesividade do ato, no precisando ser comprovado 
o prejuzo para a declarao da nulidade do ato realizado. A lesividade pode caracterizar-se com a ofensa  prpria moralidade administrativa.

10.5. MORALIDADE ADMINISTRATIVA
A Constituio de 1988 erigiu a moralidade como um dos princpios informadores da Administrao Pblica (art. 37, caput), e estabeleceu a moralidade administrativa 
como fundamento autnomo para
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SINOPSES JURDICAS

a propositura da ao popular (art. 5, LXXIII). Como observam Rodolfo Mancuso e Marcelo Figueiredo, trata-se de fundamento ou causa autnoma, pois a afronta a esse 
princpio constitucional autoriza o ajuizamento da ao popular, independentemente da comprovao de leso ao errio ou de ofensa  estrita legalidade. Para a propositura 
dessa medida judicial no h necessidade de demonstrao de dano efetivo ou potencial aos cofres pblicos, basta a ofensa aos princpios ticos que devem informar 
toda ao realizada por pessoa responsvel pelo dispndio de dinheiro pblico. Alm disso, no se exige a demonstrao da violao de um dispositivo legal especfico, 
de ilegalidade formal, basta a ofensa aos padres morais exigidos de um bom administrador pblico. Essa moralidade deve ser entendida em seu sentido jurdico, como 
a afronta a um dos valores consagrados pelo ordenamento jurdico, de forma explcita ou implcita.

10.6. PROCEDIMENTO E PARTES
A ao popular foi disciplinada pela Lei n. 4.717/65. Segue o rito ordinrio com as modificaes estabelecidas no art. 7 da referida lei. Sujeito ativo. Essa ao 
pode ser proposta somente pelo cidado, que, em sentido estrito,  todo nacional no gozo de direitos polticos. Como consagrado na Smula 365 do Supremo Tribunal 
Federal: "Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular". Se o autor desistir da ao popular, fica assegurado a qualquer outro cidado, bem como 
ao Ministrio Pblico, promover o prosseguimento da demanda. Para os autores tradicionais, como Hely Lopes Meirelles, o cidado, ao propor ao popular, age como 
substituto processual, pois defende os interesses da coletividade e no direito individual prprio. O povo seria titular do direito subjetivo ao governo honesto, 
atuando o cidado em seu nome na tutela do direito de todos. Para a doutrina moderna, o cidado possui legitimidade prpria, ordinria.Trata-se de um dos instrumentos 
de participao direta no regime democrtico estabelecido em nosso Pas. O cidado age em seu nome e na defesa de direito prprio, pois  titular do direito subjetivo 
ao governo probo, que no dilapide o bem comum e respeite as leis e os princpios morais que devem informar a Administrao Pblica (Jos Afonso da Silva, Rodolfo 
Mancuso e outros).
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Sujeito passivo. So rus na ao popular: a) as pessoas jurdicas de direito pblico e privado em nome das quais foi praticado o ato; b) as autoridades, funcionrios 
ou administradores que houverem concorrido para o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico; e c) os beneficirios do ato. No polo passivo podem encontrar-se pessoas 
fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras. Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico no possui legitimidade para a propositura da ao popular, mas, se o autor 
desistir da ao ou der motivo  extino do processo sem julgamento do mrito, fica assegurado ao rgo pblico promover o prosseguimento da demanda judicial. Compete-lhe 
ainda o acompanhamento da ao, apressando a produo da prova e promovendo a responsabilidade civil e criminal dos que nelas incidirem. Para Hely Lopes Meirelles, 
o Ministrio Pblico tem a posio singular de parte pblica autnoma, com ampla liberdade de manifestar-se, a final, pela procedncia ou no da ao popular. O 
que  vedado  instituio  assumir a defesa do ato impugnado ou dos rus.

10.7. OBJETO
O objeto da ao popular  o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico,  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. As tutelas 
da moralidade administrativa e do meio ambiente foram acrescentadas pela Constituio de 1988. A proteo do patrimnio histrico e cultural j havia sido includa 
na legislao ordinria desde 1977. A moralidade foi erigida pela Constituio de 1988 a um dos princpios que devem nortear a Administrao Pblica (art. 37, caput). 
Observa-se que nem todo ato legal  honesto e que uma lei pode ser executada de forma moral ou imoral. A ofensa  moralidade administrativa j  suficiente para 
a declarao da nulidade do ato, independente da verificao de efetiva leso patrimonial, ou seja, basta o prejuzo  Administrao Pblica pela violao dos princpios 
ticos que devem dirigir a conduta dos responsveis pelos seus atos.

10.8. COMPETNCIA
De acordo com a tradio constitucional brasileira, no existem casos de competncia originria em relao  ao popular. Toda e
193

SINOPSES JURDICAS

qualquer autoridade ser julgada em primeira instncia, podendo ser interpostos todos os recursos cabveis em nosso ordenamento jurdico. As hipteses de competncia 
originria previstas na Constituio Federal para o mandado de segurana no se aplicam ao instituto da ao popular, em razo da falta de previso constitucional 
expressa. O Presidente da Repblica e todas as demais autoridades sero processados em aes populares perante a justia comum de primeira instncia (federal ou 
estadual). Trata-se de entendimento absolutamente tranquilo de nossa Suprema Corte (RTJ, 39:56-9, e STF, Petio n. 1.6410, medida liminar, Rel. Min. Celso de Mello, 
DJ, 2 fev. 1998, p. 45).

10.9. ISENO DO NUS DA SUCUMBNCIA
Estabelece a Constituio, como estmulo  propositura da ao popular, que o autor ficar isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia, salvo comprovada 
m-f. Dessa forma, em regra, no cabe em ao popular, mesmo que julgada improcedente, a condenao do autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios. 
Considerando o abuso frequente verificado em perodos eleitorais, com o ajuizamento de demandas manifestamente improcedentes e temerrias, o constituinte ressalvou 
a hiptese de m-f do autor, quando cabero as condenaes decorrentes da sucumbncia. Julgada procedente a ao popular, contudo, os rus devero ser condenados 
ao pagamento das verbas decorrentes da sucumbncia (custas judiciais e honorrios advocatcios).

11

AO CIVIL PBLICA (ART. 129, III)

11.1. CONCEITO
Ao constitucional para a tutela do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Foi includa pela Constituio de 
1988, de forma no privativa, entre as atribuies do Ministrio Pblico.

11.2. OBJETO
O objeto constitucional da tutela da ao civil pblica  a proteo dos interesses difusos e coletivos. O prprio texto cons194

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

titucional j menciona, entre eles, a proteo do patrimnio pblico e social e do meio ambiente. A Lei da Ao Civil Pblica expressamente cita os direitos do consumidor, 
os bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, a ordem urbanstica, a ordem econmica e a economia popular (Lei n. 7.347/85). 
Outras leis estendem a ao civil pblica para a tutela de interesses difusos e coletivos de investidores no mercado imobilirio (Lei n. 7.913/89), de crianas e 
adolescentes (Lei n. 8.069/90), de pessoas portadoras de deficincia (Lei n. 7.853/89), contra descumprimento da Lei de Engenharia Gentica (Lei n. 8.974/95), e 
em razo da prtica de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92). Merece ser lembrado, ainda, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Todas 
essas hipteses no so exaustivas, pois a Constituio deixa clara a proteo de todo e qualquer interesse difuso ou coletivo (CF, art. 129, III). Podem ser apontadas, 
como exemplos, questes relacionadas com sade pblica, proteo do idoso, tutela dos direitos humanos, atuao preventiva na rea de acidentes do trabalho, comunidades 
indgenas, minorias tnicas e preservao de direitos constitucionais. O Cdigo de Defesa do Consumidor estendeu a proteo aos interesses individuais de carter 
homogneo, definidos como "os decorrentes de origem comum".

11.3. ORIGEM
A ao civil pblica foi introduzida no Brasil com a Lei n. 7.347/85. A Constituio de 1988 veio a inseri-la entre as atribuies do Ministrio Pblico, adequadamente 
de forma no privativa. Aps a edio daquela lei, diversas outras foram promulgadas visando a proteo de interesses transindividuais especficos, como os mencionados 
no item 11.2.

11.4. PROCEDIMENTO E PARTES
A Lei n. 7.347/85 disciplina a ao civil pblica. Existem diversas outras leis especficas, como salientado acima. Legitimidade ativa. A ao civil pblica pode 
ser proposta pelos seguintes rgos e entidades: a) Ministrios Pblicos; b) Defensoria Pblica; c) Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; d) autar195

SINOPSES JURDICAS

quia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; e) associao que esteja constituda h pelo menos um ano nos termos da lei civil e que inclua entre 
suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,  ordem econmica,  livre concorrncia e ao patrimnio artstico, esttico, histrico, 
turstico e paisagstico (diversas organizaes no governamentais que atuam na rea do meio ambiente, de proteo do consumidor e dos demais interesses difusos 
e coletivos). Legitimidade passiva. Podem ser rus da ao civil pblica tanto pessoas e rgos da Administrao Pblica como pessoas fsicas e jurdicas particulares. 
Basta que realizem ato nocivo ou potencialmente prejudicial a um interesse difuso ou coletivo tutelado pela ao civil pblica. Ministrio Pblico. Como rgo constitucional 
incumbido da defesa da ordem jurdica e dos direitos sociais e individuais indisponveis, o Ministrio Pblico intervm obrigatoriamente em todas as aes civis 
pblicas, quer como parte, quer como fiscal da lei. Em caso de desistncia da ao pela associao legitimada, ele ou outro rgo legitimado poder assumir a titularidade 
ativa. A prpria lei admite o litisconsrcio ativo entre o Ministrio Pblico Federal e dos Estados na defesa de interesses coletivos e difusos (Lei n. 7.347/85, 
art. 5,  5).

11.5. INQURITO CIVIL
Inqurito civil  o procedimento administrativo preparatrio em que o Promotor de Justia recolhe evidncias que permitam a formao do convencimento sobre a existncia 
ou no da prtica de ato nocivo a interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos que justifique a propositura de uma ao civil pblica. Essa modalidade 
de apurao somente pode ser instaurada e presidida por membro do Ministrio Pblico.

11.6. AO CIVIL PBLICA, AO POPULAR E MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
A Constituio de 1988 estabelece diversas formas de proteo de interesses difusos e coletivos. O patrimnio pblico e social e o meio ambiente so tutelados pela 
ao civil pblica, pela ao popular e pelo mandado de segurana coletivo. Qualquer cidado pode pro196

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

por uma ao popular. As pessoas jurdicas da Administrao direta e indireta, o Ministrio Pblico e as associaes constitudas h mais de um ano para a defesa 
de interesses difusos ou coletivos esto legitimados para a propositura da ao civil pblica. Existindo um direito coletivo lquido e certo violado ou ameaado, 
h possibilidade da impetrao de um mandado de segurana coletivo por parte das pessoas com legitimidade ativa reconhecida pelo art. 5, LXX, da Constituio Federal. 
O mandado de segurana coletivo possui um rito mais clere, mas pressupe a existncia de um direito lquido e certo. Havendo a necessidade de produo de prova 
perante a instruo, somente podero ser propostas a ao popular ou a ao civil pblica. Estas aes, portanto, podem ser intentadas por pessoas distintas, com 
ritos diversos, mas idntico objeto.

12

CONCLUSES

A Constituio de 1988, na feliz expresso de Ulysses Guimares, trata-se da "Constituio Cidad". Nunca antes uma Constituio esteve to preocupada com a proteo 
e a promoo de direitos individuais e coletivos. Aps anos de autoritarismo, houve uma adequada valorizao dos direitos do cidado, com a ampliao dos direitos 
e garantias constitucionais. No foi por acaso que se inverteu a ordem tradicional de organizao dos textos constitucionais. Pela primeira vez o captulo dos direitos 
fundamentais antecedeu os da organizao do Estado e dos poderes. Diversas inovaes foram introduzidas no que se refere s aes constitucionais de tutela de direitos 
fundamentais. Podemos salientar algumas: a) criao de novas aes constitucionais, como o habeas data e o mandado de injuno; b) ampliao da legitimidade do mandado 
de segurana, com a criao do mandado de segurana coletivo para a tutela de interesses coletivos e difusos; c) a ao popular passou a proteger, alm do patrimnio 
pblico, a prpria moralidade administrativa; d) valorizao da tutela jurisdicional coletiva, para a proteo de direitos que pertenam a um nmero indeterminado 
ou a um grande nmero de pessoas, com a instituio do mandado de segurana coletivo, a elevao da ao civil pblica a garantia constitucional e a concesso de 
legitimidade ativa a associaes e sindicatos, para a defesa de direitos coletivos em seu sentido
197

SINOPSES JURDICAS

amplo, abrangendo todas as modalidades hoje estabelecidas no Cdigo de Defesa do Consumidor: difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos.

QUADRO SINTICO  REMDIOS OU GARANTIAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Remdios constitucionais So os meios colocados  disposio dos indivduos pela Constituio para a proteo de seus direitos fundamentais. Denominam-se aes constitucionais 
quando visam provocar a atividade jurisdicional do Estado. a) Habeas corpus (art. 5o, LXVIII). b) Habeas data (art. 5o, LXXII). c) Mandado de segurana individual 
(art. 5o, LXIX). d) Mandado de segurana coletivo (art. 5o, LXX). e) Direito de petio (art. 5o, XXXIV, a). f) Direito  certido (art. 5o, XXXIV, b). g) Mandado 
de injuno (art. 5o, LXXI). h) Ao popular (art. 5o, LXXIII). i) Ao civil pblica (art. 129, III). O habeas corpus  a ao constitucional para a tutela da liberdade 
de locomoo, utilizada sempre que algum estiver sofrendo, ou na iminncia de sofrer, constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir. Trata-se de um rito especial, 
em que so dispensadas maiores formalidades, sempre em favor do bem jurdico maior, a liberdade de locomoo. O impetrante  a pessoa que ingressa com a ao de 
habeas corpus. Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, pode com ela ingressar sem exigncia de capacidade postulatria.

Enumerao dos remdios constitucionais

Conceito

"Habeas corpus" (art. 5o, LXVIII)

Procedimento

Legitimidade ativa

198

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Legitimidade ativa

O paciente  a pessoa em favor de quem  impetrada a ordem de habeas corpus. Trata-se da pessoa que est sofrendo ou na iminncia de sofrer constrangimento ilegal 
em seu direito de ir e vir. Autoridade coatora  a pessoa em relao a quem  impetrada a ordem de habeas corpus, responsvel pela coao ilegal. H trs modalidades 
de habeas corpus: a) o habeas corpus liberatrio ou repressivo; b) o habeas corpus preventivo; c) o habeas corpus de ofcio. Ao constitucional para a tutela do 
direito de informao e de intimidade do indivduo, assegurando o conhecimento de informaes relativas a sua pessoa constantes de banco de dados de entidades governamentais 
ou abertas ao pblico, bem como o direito de retificao desses dados. O habeas data possui dupla finalidade. A primeira  o conhecimento de informaes pessoais. 
A segunda, a possibilidade de retificao de informaes errneas que constem dos registros de dados. O rito processual do habeas data  regulado pela Lei n. 9.507/97. 
Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, pode ingressar com uma ao de habeas data. No polo passivo, podem estar: a) entidades governamentais 
da Administrao direta ou indireta; ou b) pessoas 199

"Habeas corpus" (art. 5o, LXVIII)

Legitimidade passiva

Espcies

Conceito

"Habeas data" (art. 5o, LXXII)

Finalidades

Procedimento e partes Legitimidade ativa Legitimidade passiva

SINOPSES JURDICAS

"Habeas data" (art. 5o, LXXII)

Legitimidade passiva

jurdicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto ao pblico. Ao constitucional para a tutela de direitos individuais lquidos e certos, no amparados 
por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies 
do Poder Pblico. a) Mandado de segurana repressivo  visa cessar constrangimento ilegal j existente. b) Mandado de segurana preventivo  busca pr fim  iminncia 
de constrangimento ilegal a direito lquido e certo. Regulamentado pela Lei n. 12.016/ 2009. O impetrante, podendo ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que esteja 
sofrendo ou na iminncia de sofrer ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pblica em direito lquido e certo. A pessoa que tenha praticado o ato impugnado 
ou da qual emane a ordem para a sua prtica  denominada autoridade coatora.  de cento e vinte dias, contados da cincia do ato impugnado pelo interessado. Ao 
constitucional para a tutela de direitos coletivos lquidos e certos, no amparados por habeas corpus ou habeas

Conceito

Espcies

Mandado de segurana (art. 5o, LXIX)

Procedimento

Legitimidade ativa

Legitimidade passiva

Prazo para impetrao Mandado de segurana coletivo

Conceito

200

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Conceito

data, quando o responsvel pela ilegalidade for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
Trata-se de inovao da Constituio de 1988. a) atribuio de legitimidade processual para rgos coletivos para a defesa dos interesses de seus membros; b) uso 
desse remdio para a proteo de interesses coletivos e individuais homogneos. a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) sindicato, entidades 
de classe ou associaes constitudas h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Direito de peticionar, de formular pedidos para 
a Administrao Pblica em defesa de direitos prprios ou alheios, bem como de formular reclamaes contra atos ilegais e abusivos cometidos por agentes do Estado. 
Pode ser exercido por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, maior ou menor. a) Direito de petio  consiste na faculdade de formular pedidos 
a respeito de informaes de interesse particular, coletivo ou geral. b) Direito de reclamao  funda-se na possibilidade de denunciar atos abusivos cometidos por 
agentes pblicos. O direito de petio deve ser apresentado de forma escrita. Pode ser exercido individual ou coletivamente. 201

Origem Mandado de segurana coletivo

Caractersticas

Legitimidade ativa

Conceito

Direito de petio (art. 5o, XXXIV, "a")

Legitimidade

Espcies

Forma

SINOPSES JURDICAS

Conceito Direito de certido (art. 5o, XXXIV, "b")

Direito de certido  o de obter do Estado esse documento para a defesa de direitos ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal. a) legtimo interesse; b) 
ausncia de sigilo; c) res habilis; e d) indicao da finalidade. O prazo improrrogvel de quinze dias, contados do registro do pedido no rgo expedidor, para a 
expedio da certido (Lei n. 9.051/95, art. 1o). Ao constitucional para a tutela de direitos previstos na Constituio inerentes  nacionalidade,  soberania 
e  cidadania que no possam ser exercidos em razo da falta de norma regulamentadora. a) existncia de um direito previsto na Constituio inerente  nacionalidade, 
soberania e cidadania no autoaplicvel; b) falta da norma infraconstitucional regulamentadora que inviabilize o exerccio do direito previsto na Constituio. O 
mandado de injuno poder ser proposto por qualquer pessoa fsica ou jurdica titular de direito previsto na Constituio. A pessoa ou rgo responsvel pela omisso 
normativa que inviabilize a concretizao do direito previsto na Constituio.  a forma de controle da constitucionalidade em abstrato e tem por objetivo compelir 
o poder competente a elaborar a norma necessria para assegurar o exerccio de direitos previstos na Constituio sempre que a omisso normativa inviabilize seu 
exerccio.

Pressupostos

Prazo

Conceito

Pressupostos

Mandado de injuno (art. 5o, LXXI)

Legitimidade ativa

Legitimidade passiva

Ao de inconstitucionalidade por omisso

202

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Mandado de injuno (art. 5o, LXXI)

Procedimento

A Lei n. 8.038/90, em seu art. 24, pargrafo nico, estabeleceu que no mandado de injuno sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto 
no editada legislao especfica. Depende da natureza do rgo ou da pessoa responsvel pela elaborao da norma regulamentadora. Ao constitucional que visa a 
tutela do patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural, mediante 
a anulao do ato lesivo. a) condio de eleitor; b) ilegalidade; e c) lesividade. Disciplinada pela Lei n. 4.717/65. Segue o rito ordinrio com as modificaes 
estabelecidas no art. 7o da referida lei. Essa ao pode ser proposta somente pelo cidado, que, em sentido estrito,  todo nacional no gozo de direitos polticos. 
a) as pessoas jurdicas de direito pblico e privado em nome das quais foi praticado o ato; b) as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem concorrido 
para o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico; e c) os beneficirios do ato. No polo passivo podem encontrar-se pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras. 
Ao constitucional para a tutela do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 203

Competncia

Conceito

Pressupostos

Procedimento Ao popular (art. 5o, LXXIII)

Legitimidade ativa

Legitimidade passiva

Ao civil pblica (art. 129, III)

Conceito

SINOPSES JURDICAS

Procedimento

A Lei n. 7.347/85 disciplina a ao civil pblica. a) O Ministrio Pblico; b) A Defensoria Pblica; c) A Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; d) As autarquias, 
empresas pblicas, fundaes ou sociedades de economia mista; e) associaes. Podem ser rus da ao civil pblica tanto pessoas e rgos da Administrao Pblica 
como pessoas fsicas e jurdicas particulares. Inqurito civil  o procedimento administrativo preparatrio para o recolhimento de evidncias que justifiquem a propositura 
de uma ao civil pblica. Somente pode ser instaurado e presidido pelo Ministrio Pblico.

Legitimidade ativa Ao civil pblica (art. 129, III)

Legitimidade passiva

Inqurito civil

204

CAPTULO X DIREITOS SOCIAIS
1

CONCEITO

Direitos sociais so direitos de contedo econmico-social que visam melhorar as condies de vida e de trabalho para todos. So prestaes positivas do Estado em 
prol dos menos favorecidos e dos setores economicamente mais fracos da sociedade.

2

HISTRICO

Os primeiros direitos fundamentais, os denominados direitos individuais, tambm chamados de liberdades negativas, correspondem a um no fazer do Estado, a uma prestao 
negativa deste. Os direitos individuais so claros limites  atuao do poder estatal para preservar os direitos de cada ser humano isoladamente considerado. Esses 
direitos foram consagrados em textos constitucionais do mundo inteiro aps o advento das grandes revolues do final do sculo XVIII -- americana e francesa, com 
a ascenso de uma nova classe social ao poder, a burguesia. So exemplos de direitos individuais a inviolabilidade do domiclio e da correspondncia, a proibio 
da priso ilegal e o devido processo legal. Os direitos sociais, por sua vez, correspondem a uma prestao positiva do Estado, um fazer em prol de setores menos 
favorecidos da sociedade. Surgiram em um momento histrico posterior, quando se agravaram os conflitos decorrentes da relao entre o capital e o trabalho. O desenvolvimento 
do capitalismo, em seu estgio inicial, trouxe um aumento brutal da produo, mas tambm da misria. A interveno do Estado na ordem econmica passou a ser vista 
como necessria, uma forma legtima de proteger as pessoas economicamente mais fracas. Como observa Anbal Fernandes, os direitos sociais decorrem de lutas travadas 
por uma nova classe social, os operrios, por melhores condies
205

SINOPSES JURDICAS

de vida e trabalho. Exemplos de direitos sociais: jornada de trabalho de oito horas dirias, salrio mnimo, descanso semanal remunerado, frias, aposentadoria, 
previdncia social e licena-gestante. Muitos desses direitos s foram promulgados aps vrias lutas e derramamento de sangue. As primeiras Constituies a inserir 
em seus textos direitos sociais foram a mexicana de 1917 e a da Repblica Alem de Weimar, em 1919.  importante observar que interessa ao trabalhador assegurar 
tanto o respeito de seus direitos individuais como o de seus direitos sociais, no existindo contradio alguma entre as denominadas geraes de direitos. A primeira 
Constituio brasileira a incorporar direitos sociais em seu texto foi a de 1934. At a Carta de 1988, eles estavam inseridos em um captulo dedicado  ordem econmica 
e social.

3

CONSTITUIO DE 1988

Para ressaltar a valorizao dada aos direitos sociais na nova ordem constitucional implantada com a redemocratizao do regime poltico no Brasil, a Constituio 
de 1988, de forma inovadora, dedicou um captulo exclusivo para seu tratamento, no ttulo denominado "Dos direitos e garantias fundamentais", assim como inseriu 
diversos outros dispositivos em que eles so desdobrados. Os direitos relativos aos trabalhadores urbanos e rurais so assegurados nos arts. 7 a 12. Os demais direitos 
sociais so mencionados no art. 6 e desdobrados em vrios dispositivos includos no Ttulo VIII, "Da ordem social". Diversos direitos previstos na Consolidao 
das Leis do Trabalho foram elevados  condio de direitos constitucionais. Outros direitos trabalhistas j assegurados pela legislao infraconstitucional foram 
ampliados, como o direito a frias acrescido de 1/3, a licena-gestante de cento e vinte dias e o aviso prvio proporcional (este ltimo direito ainda depende de 
elaborao de norma regulamentadora para que possa ser exercido). Outros direitos sociais ainda foram criados pela nova Constituio, como a licena-paternidade.

4

CLASSIFICAO

Jos Afonso da Silva prope a seguinte classificao dos direitos sociais: a) direitos sociais relativos ao trabalhador (arts. 7 a 11);
206

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

b) direitos sociais relativos  seguridade social, abrangendo os direitos  sade,  previdncia social e  assistncia social (arts. 193 a 204); c) direitos sociais 
relativos  educao,  cultura e ao esporte (arts. 205 a 217); d) direitos sociais relativos  famlia,  criana, ao adolescente, ao idoso e s pessoas portadoras 
de deficincia (arts. 226 a 230); e) direitos sociais relativos ao meio ambiente (art. 225).

5

ESPCIES DE DIREITOS SOCIAIS

Diversos direitos sociais so expressamente assegurados pela Constituio, como educao, sade, alimentao, trabalho, moradia, lazer, seguridade social, previdncia 
social, proteo  maternidade e  infncia, assistncia aos desamparados, cultura e esporte. Eles so enunciados nos arts. 6 a 11 e desdobrados em vrios outros 
dispositivos includos no Ttulo VIII, dedicado  ordem social.

6

DIREITOS SOCIAIS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

A Constituio contempla direitos sociais relativos aos trabalhadores tanto isolada como coletivamente considerados. Entre os direitos sociais coletivos podemos 
apontar a liberdade de associao profissional ou sindical (art. 8), os direitos de greve (art. 9), de participao em rgos colegiados (art. 10) e de representao 
nas empresas com mais de duzentos empregados (art. 11).

QUADRO SINTICO  DIREITOS SOCIAIS
Conceito Direitos sociais Classificao Direitos sociais so direitos de contedo econmico-social que visam melhorar as condies de vida e de trabalho para todos. 
a) direitos sociais relativos ao trabalhador (arts. 7 a 11); b) direitos sociais relativos  seguridade social, abrangendo direitos  sade,  previdncia social 
e  assistncia social (arts. 193 a 204); 207

SINOPSES JURDICAS

Direitos sociais

Classificao

c) direitos sociais relativos  educao,  cultura e ao esporte; d) direitos sociais relativos  famlia,  criana, ao adolescente, ao idoso e s pessoas portadoras 
de deficincia (arts. 226 a 230); e) direitos sociais relativos ao meio ambiente (art. 225).

208

CAPTULO XI NACIONALIDADE
1

CONCEITO

Nacionalidade  o vnculo jurdico e poltico pelo qual um indivduo se torna parte integrante do povo de um Estado. Compete ao direito interno de cada Estado definir 
quem so seus nacionais. O conceito de estrangeiro  por excluso; quem no for considerado nacional de um pas  considerado estrangeiro. No Brasil  a prpria 
Constituio que determina, com exclusividade, as condies para aquisio e perda da nacionalidade brasileira.

2

MODOS DE AQUISIO DA NACIONALIDADE
primria ou originria (natos) secundria ou adquirida (naturalizados)

Nacionalidade (modos de aquisio)

jus soli jus sanguinis

Existem dois modos de aquisio da nacionalidade. Pelo modo primrio ou originrio, a pessoa, ao nascer, j possui a nacionalidade de determinado pas. Resulta de 
um ato da natureza, o nascimento. Pelo modo secundrio ou adquirido, a pessoa vem a adquirir, durante sua existncia, a nacionalidade de outro pas. Resulta de um 
ato de vontade, pela naturalizao, pelo casamento (jus comunicatio) ou por qualquer outro critrio admitido pela legislao interna de cada pas.
209

SINOPSES JURDICAS

3

CRITRIOS PARA A AQUISIO DA NACIONALIDADE PRIMRIA

Existem basicamente dois critrios para a aquisio da nacionalidade, o jus soli e o jus sanguinis. a) "Jus soli" ou critrio da territorialidade. Determina-se a 
nacionalidade de uma pessoa pelo local de nascimento. So considerados nacionais todos os que nascem no territrio do Estado.  adotado o conceito poltico de territrio 
e no meramente geogrfico, abrangendo todo o espao em que o Estado exerce sua soberania. Alcana, alm do espao delimitado entre as fronteiras, o mar territorial, 
a zona econmica exclusiva, o espao areo, navios e aeronaves militares onde quer que estejam e navios e aeronaves civis com a bandeira do pas em guas internacionais 
ou em espao areo internacional.  o critrio adotado por pases novos, como Brasil, Estados Unidos, Argentina, que receberam grandes correntes imigratrias e tm 
interesse na absoro dos descendentes como componentes do elemento humano do Estado. b) "Jus sanguinis" ou critrio da consanguinidade. Determina-se a nacionalidade 
de uma pessoa pela origem de seus ascendentes. So considerados nacionais todos que possuem ascendentes da mesma nacionalidade, at um determinado grau.  o critrio 
adotado por pases tradicionais, como Itlia, Frana, Japo, que atualmente no pretendem incorporar no povo de seu Estado os descendentes das recentes correntes 
imigratrias. No passado, esse mesmo critrio serviu para aqueles pases manterem um vnculo poltico com os descendentes das pessoas que, em razo da crise econmica 
do final do sculo XIX, vieram tentar a sorte na Amrica.

4

POLIPTRIDAS E APTRIDAS

Considerando-se que compete ao direito interno de cada pas fixar os critrios de aquisio da nacionalidade,  possvel a existncia de poliptridas (pessoas com 
diversas nacionalidades) e aptridas, tambm denominados heimatlos ou aplidos (pessoas que no possuem ptria). O filho de um italiano com uma japonesa nascido 
em territ210

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

rio brasileiro poder possuir, ao nascer, trs nacionalidades: brasileira, pois o Brasil adota o jus soli, e italiana e japonesa, uma vez que esses pases seguem 
o jus sanguinis. Se a origem dos avs for diversa, pode possuir ainda outras nacionalidades. Por sua vez, o filho de um casal originrio de um pas que s admite 
o critrio da territorialidade, nascido no estrangeiro, em um Estado que s reconhece o critrio da consanguinidade, no possuir a nacionalidade dos genitores, 
nem do pas em que nasceu.

5

NASCITURO

A nacionalidade fixa-se pelo momento do nascimento e no da concepo. Dessa forma, pouco importa o pas em que a futura criana foi concebida, mas onde efetivamente 
nasceu e a nacionalidade de seus ascendentes.

6

MODOS DE AQUISIO DA NACIONALIDADE ORIGINRIA BRASILEIRA

A Constituio brasileira, em seu art. 12, I, estabelece, com exclusividade, quem so os brasileiros natos, ou seja, as pessoas que, ao nascerem, j possuem nacionalidade 
brasileira. J nascem como brasileiros. So trs formas de aquisio da nacionalidade originria. a) Nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que 
estes no estejam a servio de seu pas. O primeiro critrio para a aquisio da nacionalidade originria brasileira  o jus soli. Quem nasce em territrio brasileiro, 
em regra,  brasileiro, mesmo que de pais estrangeiros. Pouco importa se estes esto no Pas de forma definitiva ou transitria, legal ou ilegal. Filhos de imigrantes, 
turistas ou estrangeiros em situao irregular nascidos no Brasil so brasileiros natos. Existe uma nica exceo: quando seus pais forem estrangeiros e um deles, 
ao menos, estiver a servio de seu pas, pois se presume que o vnculo afetivo dessa pessoa ser com o pas de origem de seus pais. Trata-se do caso de filhos de 
embaixadores, cnsules e outros funcionrios da representao diplomtica estrangeira. Contudo, no prevalece essa exceo se o estrangeiro no estiver a servio 
do seu pas de origem. Por exemplo, se nascer
211

SINOPSES JURDICAS

em territrio brasileiro o filho de um americano que esteja a servio de outro pas ou de um organismo internacional, a criana ser considerada brasileira nata. 
Se o estrangeiro, mesmo em funo oficial de seu pas, possuir um cnjuge brasileiro, o filho, se nascido em territrio nacional, ter nacionalidade brasileira, 
pois a ressalva constitucional exige que ambos os pais possuam a nacionalidade de outro pas. b) Nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde 
que qualquer deles esteja a servio do Brasil. O segundo critrio de aquisio da nacionalidade originria brasileira  o jus sanguinis, acrescido de estar um dos 
pais a servio do Estado brasileiro. Repblica Federativa do Brasil  a denominao de nosso Estado, abrangendo todas as esferas de poder: federal, estadual e municipal, 
inclusive rgos da Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Se o brasileiro estiver no estrangeiro servindo a qualquer 
um desses rgos pblicos, a que ttulo for, seu filho nascido fora do territrio nacional ser considerado brasileiro nato, independente de qualquer outra providncia. 
c) Nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir em territrio 
brasileiro e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c). O terceiro critrio para aquisio da nacionalidade 
originria brasileira  o jus sanguinis, acrescido de registro em repartio brasileira competente ou de residncia em territrio nacional e de opo, aps adquirida 
a maioridade, pela nacionalidade brasileira. A nova redao, dada pela Emenda Constitucional n. 54, suprimiu a lacuna decorrente da Emenda de Reviso n. 3, de 1994. 
O texto original da Constituio de 1988 exigia que a pessoa viesse a residir em territrio nacional antes da maioridade, sendo que a Constituio anterior era ainda 
mais restritiva, pois fixava um prazo de quatro anos, aps a maioridade, para que a opo fosse feita, sob pena de perda do direito. O perodo em que foi suprimida 
a possibilidade de aquisio desse vnculo pelo registro em repartio diplomtica competente para filhos de brasileiros que estivessem trabalhando no exterior por 
motivos de ordem particular gerou uma situao inusitada: um grande nmero de aptridas, pois, estes filhos de nacio212

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

nais, enquanto permanecessem no exterior em pas que adotasse o jus sanguinis, no eram brasileiros, nem possuam a nacionalidade do pas em que estavam. Foram necessrios 
treze anos para que esse equvoco fosse corrigido pela Emenda Constitucional n. 54. Para os que nasceram neste perodo, essa mesma forma de aquisio da nacionalidade 
originria foi estendida pelo art. 95 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A opo tem sido entendida como uma declarao da vontade pela conservao 
da nacionalidade brasileira, pois em muitos casos no h verdadeira possibilidade de opo, uma outra alternativa a ser escolhida. No existe prazo para a opo; 
pode ser feita a qualquer momento depois de adquirida a maioridade. Por decorrer de um ato de vontade, esta opo tem carter personalssimo, somente podendo ser 
manifestada pelo prprio interessado depois de alcanada a capacidade plena, no podendo ser suprida, enquanto menor, por representao de seus pais. A legislao 
brasileira admite o registro de criana nascida no exterior em reparties consulares competentes (Lei n. 6.015/73, art. 32). A opo no  ato formador da nacionalidade, 
mas de sua definitividade. O momento gerador da nacionalidade  o do registro em repartio brasileira competente ou da fixao da residncia em territrio nacional. 
Esta forma de aquisio  conhecida como nacionalidade potestativa, pois depende de um ato de vontade da pessoa em conservar a nacionalidade brasileira. Essa opo 
somente pode ser manifestada depois de alcanada a maioridade. Exige-se que o optante tenha capacidade plena para exteriorizar sua vontade, o que se adquire com 
a maioridade, no podendo ser suprida por representao. Atingida a maioridade, enquanto no manifestada a declarao de vontade, esta passa a constituir condio 
suspensiva da nacionalidade.  feita em processo de jurisdio voluntria, que se finda com sentena que homologa a manifestao de vontade e lhe determina a transcrio. 
Essa condio suspensiva s vigora a partir da maioridade. Concludo o procedimento os efeitos so retroativos, impedindo, por exemplo, a extradio de um brasileiro. 
Antes, desde que registrado em repartio brasileira competente ou residente no pas, o menor  considerado brasileiro para todos os efeitos (Informativo STF, n. 
382).
213

SINOPSES JURDICAS

7

MODOS DE AQUISIO DA NACIONALIDADE SECUNDRIA BRASILEIRA

O Brasil s prev um nico modo de aquisio da nacionalidade de forma secundria: a naturalizao. A Constituio brasileira, em seu art. 12, II, estabelece quem 
so os brasileiros naturalizados. Naturalizao.  o ato pelo qual uma pessoa adquire a nacionalidade de outro pas. Modos de expresso. Existem dois modos de expressar 
a vontade de adquirir a nacionalidade de outro pas: de forma tcita ou expressa. a) Naturalizao tcita. O silncio  interpretado como uma manifestao da vontade 
de adquirir a nacionalidade brasileira. A naturalizao tcita foi admitida por duas Constituies brasileiras. A de 1824 atribuiu a nacionalidade brasileira a "Todos 
os nascidos em Portugal, e suas Possesses, que sendo j residentes no Brazil na poca, em que se proclamou a Independencia nas Provincias, onde habitavam, adheriram 
 esta expressa, ou tacitamente pela continuao da sua residencia" (art. 6, IV). Em 1891, com a primeira Constituio republicana, ocorreu a denominada "grande 
naturalizao", em que foram considerados cidados brasileiros "Os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de 1889, no declararem, dentro em seis 
mezes depois de entrar em vigor a Constituio, o animo de conservar a nacionalidade de origem" (art. 69,  4). b) Naturalizao expressa. Depende de manifestao 
da vontade da pessoa interessada em adquirir a nacionalidade brasileira, que deve expressamente requer-la. Espcies de naturalizao previstas na Constituio brasileira. 
A Constituio prev duas espcies de naturalizao: ordinria e extraordinria. a) Naturalizao ordinria. Estabelecida no art. 12, II, a,  concedida aos estrangeiros 
que, na forma da lei, adquiriram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios dos pases de lngua portuguesa somente a residncia por um ano ininterrupto 
e idoneidade moral. O Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815/80), em seu art. 112, estabelece quais so as condies necessrias para a concesso. Na naturalizao 
ordinria, mesmo preenchidos os requisitos legais, a
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

concesso da nacionalidade depende de ato discricionrio do Chefe do Poder Executivo. b) Naturalizao extraordinria ou quinzenria. Fixada no art. 12, II, b,  
concedida aos estrangeiros residentes no Pas h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. A legislao 
ordinria no pode estabelecer outros requisitos para a concesso da naturalizao extraordinria. O estrangeiro que reside no Pas h mais de quinze anos, sem nenhuma 
condenao, e manifestou expressamente a vontade de adquirir a nacionalidade brasileira j demonstrou ser merecedor desse direito. Nessa hiptese, trata-se de direito 
subjetivo do interessado, no sujeito ao poder discricionrio do Chefe do Poder Executivo nacional. Entende o STF que o requerimento de naturalizao possui carter 
meramente declaratrio, cujos efeitos retroagem  data da solicitao (Informativo STF, n. 394). Cnjuges e filhos do naturalizado. A naturalizao  ato de natureza 
pessoal, no estendendo seus efeitos sobre o cnjuge e os filhos j nascidos. O requerimento de aquisio da nacionalidade dever ser dirigido ao Ministrio da Justia. 
A portaria formal de reconhecimento possui efeitos meramente declaratrios, devendo seus efeitos retroagir  data do requerimento do interessado (RE 264.848, Rel. 
Min. Carlos Britto, DJ, 14 out. 2005).

8

DISTINES ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS

Somente a Constituio pode estabelecer distines entre brasileiros natos e naturalizados (art. 12,  3), que so as a seguir mencionadas. a) Certos cargos so 
privativos de brasileiros natos: Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo 
Tribunal Federal, carreira diplomtica, oficial das Foras Armadas e Ministro de Estado da Defesa (CF, art. 12,  3). Dada a relevncia desses cargos, a Chefia 
do Estado brasileiro, bem como de eventuais substitutos no caso de impedimento ou vacncia do cargo de Presidente da Repblica (CF, art. 80), de defesa da ptria 
e de representao externa do
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SINOPSES JURDICAS

Estado brasileiro, o constituinte entendeu por bem restringi-los somente para pessoas que j nasceram com a nacionalidade brasileira, que nunca tiveram vnculos 
com outros Estados. b) No se admite a extradio de brasileiro nato em hiptese alguma; j o brasileiro naturalizado pode ser extraditado por crime cometido antes 
da aquisio da nacionalidade brasileira ou por comprovado envolvimento com trfico de entorpecentes (CF, art. 5, LI). Essa distino entre brasileiros natos e 
naturalizados  inovao da atual Constituio. c) Somente brasileiros natos podem ser indicados para a composio do Conselho da Repblica, como representantes 
dos cidados, nos termos do art. 89,VII, da Constituio Federal. d) A propriedade da empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens  privativa 
de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (CF, art. 222, caput). Em relao aos brasileiros naturalizados, somente so admitidas as restries expressamente 
previstas no texto constitucional. Qualquer outra discriminao estabelecida por leis e normas administrativas ser considerada uma afronta  Constituio. Em reforo 
ao preceito constitucional, a Lei n. 6.192/74 considera contraveno penal estabelecer distines entre brasileiros natos e naturalizados.

9

QUASE NACIONALIDADE, TRATADO DE RECIPROCIDADE COM PORTUGAL OU ESTATUTO DE IGUALDADE ENTRE BRASILEIROS E PORTUGUESES

A Constituio assegura aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, os mesmos direitos inerentes aos brasileiros, 
salvo os casos previstos na Constituio (art. 12,  1). A Constituio da Repblica Portuguesa contm dispositivo semelhante.Trata-se de um tratamento diferenciado 
estabelecido em relao aos portugueses, que se justifica em razo dos vnculos histricos que ligam Brasil e Portugal. Aos portugueses com residncia permanente 
no Pas que requererem a concesso desses direitos so assegurados todos os que um brasileiro pode usufruir
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

em nosso Estado, como o acesso a cargos, empregos e funes pblicas (art. 37, I), e o direito de votar e ser votado, com exceo dos cargos reservados para brasileiros 
natos (art. 12,  3), em razo de sua especial relevncia.  um direito pessoal, que no se estende para o cnjuge e filhos. So tantos os direitos concedidos, 
que esse instituto  denominado quase nacionalidade. Como observa Jorge Miranda, no se estabelece um regime de dupla cidadania. O portugus conserva a sua nacionalidade 
de origem, no adquire a brasileira, mas tem assegurados todos os direitos garantidos ao brasileiro, salvo os casos previstos na Constituio. Esse regime de igualdade 
est subordinado a uma exigncia constitucional: a existncia de reciprocidade em favor de brasileiros que residam de forma permanente em Portugal. A Conveno sobre 
Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses firmada em 1971 foi substituda pelo Decreto n. 3.297/2001, que promulgou o "Tratado de Amizade, 
Cooperao e Consulta entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Portuguesa". O Estatuto da Igualdade contempla dois procedimentos bsicos para a aquisio 
da igualdade de direitos e obrigaes civis e para a aquisio do gozo de direitos polticos. Reconhecida a igualdade plena, poder votar e ser votado, bem como 
admitido no servio pblico, salvo para cargos privativos de brasileiros natos. O titular do Estatuto passa a ter os mesmos direitos e deveres do nacional, entre 
eles o da obrigatoriedade do voto. O gozo de direitos polticos no Estado de residncia importa na suspenso do exerccio dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade. 
A situao do portugus admitido no Estatuto da Igualdade no  idntica  do brasileiro naturalizado, pois no poder prestar o servio militar, estar submetido 
 expulso e  extradio e a proteo diplomtica no exterior dever ser prestada por Portugal.

10

PERDA DA NACIONALIDADE

A Constituio, alm de prever modos de aquisio, estabelece formas de perda da nacionalidade, que podem ocorrer de maneira necessria ou voluntria.Vejamos essas 
duas formas de perda da nacionalidade brasileira. a) Cancelamento da naturalizao por atividade nociva ao interesse nacional, em razo de sentena judicial transitada 
em julgado.
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SINOPSES JURDICAS

Exemplo: traio  ptria, demonstrando o naturalizado vnculos nacionais mais fortes com o pas de origem. Essa forma de perda de nacionalidade no se aplica ao 
brasileiro nato. Exige um processo judicial, em que seja assegurado o direito de ampla defesa. A ao deve ser proposta pelo Ministrio Pblico Federal.Trata-se 
de hiptese de perda necessria da nacionalidade brasileira. b) Aquisio voluntria de outra nacionalidade. Neste caso, a perda da nacionalidade poder atingir 
tanto o brasileiro nato, como o naturalizado. A pessoa que adquire voluntariamente a nacionalidade de outro pas evidencia, em regra, a falta de consistncia de 
seu vnculo com o Brasil, seu desapreo com o Estado brasileiro ou sua absoluta indiferena com a condio de brasileiro. Se a aquisio de outra nacionalidade no 
decorre de um ato de manifestao de vontade, como no caso de matrimnio com um estrangeiro, no h perda da nacionalidade brasileira. A perda da nacionalidade resulta 
de um processo administrativo, em que se assegura o direito de ampla defesa. A deciso, nesse caso, compete ao Presidente da Repblica, conforme estabelece o art. 
23 da Lei n. 818/49.Trata-se de caso de perda voluntria da nacionalidade brasileira. A Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 1994, criou duas excees  hiptese 
de perda da condio de brasileiro pela aquisio de outra nacionalidade: a) reconhecimento de outra nacionalidade originria pela lei estrangeira; b) imposio 
da naturalizao pelo Estado estrangeiro para o brasileiro residente em outro pas como condio de permanncia ou para o exerccio de direitos civis. A primeira 
contempla os brasileiros portadores de mais de uma nacionalidade originria. O brasileiro, nesse caso, no manifesta o interesse de adquirir a nacionalidade de outro 
pas, mas simplesmente o reconhecimento de um direito que possua desde o seu nascimento.  o caso dos descendentes de pases que adotam o jus sanguinis nascidos 
no Brasil. A segunda hiptese  o rompimento de uma tradio brasileira. O Brasil, durante anos, recebeu longas correntes de imigrantes. Com a crise econmica dos 
anos 80/90, brasileiros passaram a imigrar para outros pases desenvolvidos buscando melhores condies de vida. Quando esses cidados forem obrigados pelas circunstncias 
do Esta218

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

do estrangeiro a adquirir a nacionalidade do pas em que se encontram como forma de permanncia ou para o exerccio de direitos civis (p. ex., acesso a empregos 
e direitos sociais para ele e sua famlia), no perdem a nacionalidade brasileira, pois no evidenciaram de forma livre a preferncia por outra ptria. Uma hiptese 
tradicional de perda da nacionalidade brasileira no foi contemplada pela atual Constituio: a aceitao de emprego ou penso de governo estrangeiro sem autorizao 
do Presidente da Repblica. A perda da nacionalidade obviamente importa na perda da cidadania.

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FORMAS DE REAQUISIO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA

Se a Constituio estabelece duas hipteses de perda da nacionalidade brasileira, a legislao ordinria admite duas formas de sua reaquisio, disciplinadas na 
Lei n. 818/49, que regula a aquisio, perda e reaquisio da nacionalidade e a perda dos direitos polticos. Para cada hiptese de perda existe uma de reaquisio. 
a) O brasileiro naturalizado que perder a nacionalidade brasileira, por sentena transitada em julgado, em razo de atividade nociva ao interesse nacional poder 
readquiri-la mediante ao rescisria que desconstitua os efeitos da deciso judicial anterior. b) O brasileiro, nato ou naturalizado, que perdeu a nacionalidade 
brasileira por ter adquirido a de outro pas poder recuper-la por decreto presidencial. Existe controvrsia sobre a condio que readquire. Para alguns, como Jos 
Afonso da Silva e Haroldo Vallado, se era brasileiro nato e readquire a nacionalidade brasileira, retorna nas mesmas condies, como brasileiro nato. Para outros, 
como Celso de Mello, Pinto Ferreira, Pontes de Miranda e Francisco Rezek, readquire como naturalizado, pois passou para a condio de estrangeiro. H precedente 
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o brasileiro readquire a nacionalidade nas mesmas condies que possua anteriormente, no tendo sido deferido pedido 
de extradio formulado por Estado estrangeiro de brasileiro nato que readquirira a nacionalidade brasileira e cometera crime no exterior.
219

SINOPSES JURDICAS

12

LNGUA PORTUGUESA E SMBOLOS NACIONAIS

A lngua portuguesa  o idioma oficial do Pas, porm se asseguram s comunidades indgenas o direito de utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios 
de aprendizagem (arts. 13 e 210,  2). A bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais so considerados pela Constituio como smbolos da Repblica Federativa 
do Brasil (art. 13,  1).

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CAPTULO XII CIDADANIA E DIREITOS POLTICOS
1

CIDADANIA, NACIONALIDADE E NATURALIDADE

Cidadania, nacionalidade e naturalidade so conceitos distintos. Nacionalidade  um vnculo jurdico entre o indivduo e o Estado, pelo qual o indivduo se torna 
parte integrante do povo de determinado Estado. Cidadania  um vnculo poltico, prprio do nacional no exerccio de seus direitos polticos, que lhe confere o direito 
de participar da formao da vontade poltica do Estado. A nacionalidade  um pressuposto da cidadania. Para ser cidado  indispensvel que o indivduo ostente 
a qualidade de nacional. J a naturalidade  um simples vnculo territorial, indicando o local de nascimento.

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CONCEPES DE CIDADANIA

Existem duas concepes de cidadania. a) Cidadania em sentido estrito. De acordo com a terminologia tradicional, adotada pela legislao infraconstitucional e pela 
quase unanimidade dos autores de direito constitucional,  o direito de participar da vida poltica do Pas, da formao da vontade nacional, abrangendo os direitos 
de votar e ser votado.  uma qualidade prpria do cidado, que  justamente o nacional no gozo de direitos polticos. b) Cidadania em sentido amplo. Tem um alcance 
maior. Esta segunda acepo vem consagrando-se no uso popular e na utilizao poltica do termo, significando o efetivo gozo dos direitos previstos na Constituio. 
Adotado esse sentido mais abrangente, os nacionais identificam-se como os cidados de um Estado. Dalmo Dallari define povo como "o conjunto de cidados do Estado", 
"todos
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SINOPSES JURDICAS

que se integram no Estado, atravs da vinculao jurdica permanente". Para o exerccio de direitos polticos, contudo, exige-se a cidadania ativa, devendo o nacional 
possuir o direito de votar.

3

ESPCIES DE CIDADANIA

Existem duas espcies de cidadania: ativa e passiva. A primeira  o direito de votar, enquanto a segunda, o de ser votado.

4

AQUISIO DA CIDADANIA

Adquire-se a cidadania pelo alistamento eleitoral, que  o procedimento administrativo perante a Justia Eleitoral pelo qual se verifica se o indivduo preenche 
os requisitos exigidos para se inscrever como eleitor. Alistamento na Justia Eleitoral. Estabelece a Constituio, em seu art. 14, que o alistamento e o voto so 
obrigatrios para maiores de dezoito anos e facultativos para: a) analfabetos; b) maiores de setenta anos; e c) jovens entre dezesseis e dezoito anos de idade. A 
extenso do direito de voto a estes ltimos foi uma das inovaes da atual Constituio. Esses jovens possuem somente cidadania ativa, pois no tm ainda a idade 
mnima exigida para concorrer a qualquer cargo eletivo.  natural que um jovem que no possa responder penalmente por abusos cometidos na conduo da coisa pblica 
(CF, art. 228) fique impossibilitado de assumir, pelo voto, qualquer cargo pblico. Estabelece o art. 14,  2, que no so alistveis: a) os estrangeiros; e b) 
durante o perodo de servio militar obrigatrio, os conscritos.  evidente que os estrangeiros no podem inscrever-se na Justia Eleitoral, pois no possuem a nacionalidade 
brasileira, pressuposto da cidadania. A nica exceo que se abre  para os portugueses a quem, em razo do tratado de reciprocidade, forem reconhecidos direitos 
polticos. Os conscritos so as pessoas convocadas para o servio militar obrigatrio, que ficam impedidas de se alistar eleitoralmente durante esse perodo por 
motivos de hierarquia e disciplina militar. Ttulo de eleitor. O documento que comprova a qualidade de cidado  o ttulo de eleitor. Essa  a razo pela qual a 
Lei da Ao Po222

TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

pular estabelece que "a prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda" (Lei n. 4.717/65, 
art. 1,  3).

5

DIREITOS POLTICOS

So os direitos de participar da vida poltica do Pas, da formao da vontade nacional, incluindo os de votar e ser votado. Os direitos polticos consistem no exerccio 
da soberania popular das mais diversas formas. Como observa Jos Afonso da Silva, abrange diversos outros direitos alm do de votar e ser votado, como o da iniciativa 
popular no processo legislativo, o de propor ao popular e o de organizar e participar de partidos polticos.

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MODALIDADES DE DIREITOS POLTICOS

Duas classificaes de direitos polticos merecem destaque. A primeira divide-os em positivos e negativos. A segunda distingue entre direitos polticos ativos ou 
cidadania ativa ou capacidade eleitoral ativa, que  o direito de votar, e direitos polticos passivos ou cidadania passiva ou capacidade eleitoral passiva, que 
significa o direito de ser votado (normas sobre elegibilidade).

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DIREITOS POLTICOS POSITIVOS

Normas que possibilitam ao cidado a participao na vida pblica, incluindo os direitos de votar e ser votado.

7.1. SOBERANIA POPULAR
Soberania popular  o aspecto fundamental do regime democrtico adotado pelo Estado brasileiro. Como estabelece o art. 1, pargrafo nico, da Constituio: "Todo 
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente". Em uma sociedade democrtica, a autoridade do povo deve sempre prevalecer, 
pois a democracia, na clssica definio,  "o regime do povo, pelo povo e para o povo".
223

SINOPSES JURDICAS

7.2. SUFRGIO, VOTO E ESCRUTNIO
Sufrgio  o direito de eleger (ativo) e ser eleito (passivo), bem como de participar da formao da vontade poltica do Estado. Voto  o exerccio do direito de 
sufrgio. J o escrutnio  o modo de exerccio desse direito, abrangendo desde a votao at a apurao.

7.3. ESPCIES DE SUFRGIO
O sufrgio pode ser universal ou restrito. No universal, o direito de voto  atribudo a todos os nacionais de um pas, sem restries derivadas de condies de 
nascimento, fortuna ou capacidade especial da pessoa.  a aplicao do princpio norte-americano one man, one vote. No sufrgio restrito, o direito de voto  atribudo 
somente s pessoas que preencham determinadas condies especiais. Pode ser censitrio, isto , condicionado  capacidade econmica do indivduo, sistema que prevalecia 
na Constituio do Imprio, e capacitrio, ou seja, o direito de voto depende de especiais condies do indivduo, como a sua capacidade intelectual. A excluso 
dos analfabetos  um exemplo de restrio de carter capacitrio ao direito de sufrgio.

7.4. VOTO DIRETO, SECRETO, IGUAL, UNIVERSAL E PERIDICO
A Constituio, em seu art. 14, caput, estabelece que o voto : a) direto; b) secreto; e c) igual. No art. 60,  4, II, inclui entre clusula ptrea as seguintes 
caractersticas do voto: a) direto; b) secreto; c) universal; e d) peridico. Voto direto. Os representantes do povo devem ser escolhidos pelos eleitores sem intermedirios. 
A Constituio no admite Colgios Eleitorais, com a escolha de delegados de eleitores. Entende-se que, no Brasil, a eleio indireta favoreceria a manipulao e 
a corrupo. O regime militar, logo aps a Revoluo de 64, implantou a eleio indireta para a escolha do Presidente da Repblica, visando evitar uma possvel derrota 
nas urnas. Nos Estados Unidos da Amrica, um pas democrtico, o Presidente da Repblica  eleito por um sufrgio indireto, composto de delegados escolhidos pelos 
partidos polticos. Exceo. A Constituio Federal, contudo, estabelece, de forma excepcional, a possibilidade de eleio do Presidente e do Vice-Presidente
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

da Repblica pelo Congresso Nacional, no caso de ocorrer a vacncia desses dois cargos nos dois ltimos anos de mandato (CF, art. 81,  1). Voto secreto. O eleitor 
no  obrigado a revelar em quem votou. A finalidade  garantir sua liberdade de escolha, para que possa votar sem temer represlias. Existem diversos mecanismos 
legais para assegurar o sigilo do voto: a cdula no  assinada, o eleitor assina apenas a lista de presena, a cdula  preenchida em cabine indevassvel, utilizam-se 
cdulas oficiais e  o prprio eleitor quem introduz pessoalmente o voto na urna ou faz sua escolha no painel da urna eletrnica. Conforme informa Pinto Ferreira, 
o voto secreto  tambm denominado "australiano", por ter sido empregado pela primeira vez na Austrlia, em 1856. Voto igual. Todos os votos possuem o mesmo valor. 
No existem votos com pesos maiores, e cada eleitor possui um nico. Nossa Constituio no admite a adoo de votos com pesos desiguais, como o plural, mltiplo 
ou familiar. Trata-se de aplicao do princpio consagrado pela Suprema Corte Americana: one man, one vote. Voto universal. O direito de sufrgio foi atribudo a 
todos os cidados, no se admitindo restries derivadas de condies de nascimento, fortuna ou capacidade especial da pessoa. Voto peridico. O direito de voto 
deve ser exercido em perodos espaados determinados. A periodicidade de todos os mandatos  caracterstica prpria dos regimes republicanos democrticos. Voto obrigatrio 
e facultativo. O alistamento e o voto so obrigatrios, compulsrios, para todos os brasileiros maiores de dezoito anos de idade. So facultativos para: a) analfabetos; 
b) maiores de setenta anos; e c) maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.

7.5. DEMOCRACIA SEMIDIRETA
O Brasil adota o regime poltico da democracia semidireta, em que o povo exerce o poder por meio de representantes eleitos ou diretamente (CF, art. 1, pargrafo 
nico). Adota-se a democracia representativa, com instrumentos de participao direta do povo nas decises polticas fundamentais do Estado brasileiro. A Constituio 
Federal, ao tratar dos direitos polticos, estabelece quais so os instrumentos de participao direta do povo, instrumentos esses regulamen225

SINOPSES JURDICAS

tados pela Lei n. 9.709/98: "a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da 
lei, mediante: I -- plebiscito; II -- referendo; III -- iniciativa popular" (CF, art. 14).

7.6. PLEBISCITO
Instrumento de consulta prvia ao povo, antes da aprovao de um ato legislativo ou administrativo sobre matria de acentuada relevncia constitucional, legislativa 
ou administrativa, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. Trata-se de palavra de origem romana, pois a plebe era convocada 
para decidir determinada questo. A realizao de consulta popular sobre assuntos de extrema relevncia  importante, mas deve ser evitada a sua utilizao como 
instrumento bonapartista, de permanncia ou no no poder de determinado governante. A Constituio expressamente exige a convocao de plebiscito da populao diretamente 
interessada para incorporao, subdiviso e desmembramento de novos Estados (art. 18,  3), bem como para a criao, incorporao, fuso e desmembramento de novos 
Municpios (art. 18,  4).

7.7. REFERENDO
Instrumento de consulta a posteriori ao povo, aps a aprovao de um ato legislativo ou administrativo sobre matria de acentuada relevncia constitucional, legislativa 
ou administrativa, cumprindo ao povo, pelo voto, ratificar ou rejeitar a medida aprovada. Tanto o plebiscito como o referendo so formas de consulta  populao, 
mas aquele  convocado antes da aprovao da medida, enquanto este realiza-se aps sua aprovao. A vantagem do referendo sobre o plebiscito  de se conhecer a extenso 
da medida aprovada. No plebiscito aprova-se uma ideia que ser posteriormente regulamentada pelo Congresso Nacional, sem que se tenha prvio conhecimento de todos 
seus desdobramentos. Para alguns autores, trata-se de "cheque em branco", sem que o povo tenha poder de deciso sobre o que venha a ser finalmente aprovado pelo 
Congresso Nacional. A Lei n. 10.826/2003, que dispe sobre armas de fogo, em seu art. 35,  1, dentro de um modelo de democracia participativa, esta226

TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

beleceu para outubro de 2005 o primeiro referendo popular em nosso Pas, em que o povo brasileiro votou majoritariamente contra a proibio da comercializao de 
armas de fogo em todo o territrio nacional, salvo para as Foras Armadas e os rgos incumbidos da segurana pblica.

7.8. PROCEDIMENTO PARA CONVOCAO DE PLEBISCITOS E REFERENDOS
O procedimento para realizao de plebiscito e referendo est disciplinado na Lei n. 9.709/98. So convocados por decreto legislativo, devendo a proposta possuir, 
no mnimo, 1/3 dos membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional (art. 3). A consulta popular ser realizada pela Justia Eleitoral, sendo aprovada ou 
rejeitada por maioria simples. Convocado o plebiscito, susta-se a tramitao do projeto legislativo ou da medida administrativa cuja matria constitua objeto da 
consulta popular.

7.9. INICIATIVA POPULAR
Entende-se por iniciativa popular a atribuio da competncia legislativa para dar incio ao projeto de lei a uma parcela significativa do eleitorado. Na esfera 
federal, a "iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao  Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado 
nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles" (CF, art. 61,  2). Os projetos devem 
circunscrever-se a um s assunto e no podem ser rejeitados por vcio de forma, devendo o prprio Legislativo suprir eventuais impropriedades de tcnica legislativa 
ou de redao. Na esfera municipal, admite-se a "iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, atravs de 
manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado" (CF, art. 29, XIII). As Constituies Estaduais, dado o princpio do paralelismo estabelecido pela Carta 
Federal, devero conter dispositivos semelhantes que contemplem a possibilidade de uma parcela significativa do eleitorado apresentar projetos de lei.
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SINOPSES JURDICAS

7.10. ELEGIBILIDADE OU CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA OU CIDADANIA PASSIVA
Trata-se do direito de ser votado, do preenchimento dos requisitos exigidos pela lei para que algum possa eleger-se. Nem todo eleitor  elegvel, apenas um conjunto 
mais restrito de cidados. A Constituio, em seu art. 14,  3, estabelece requisitos mnimos.Vejamos. I -- Nacionalidade brasileira. Somente os nacionais podem 
alistar-se como cidados. A nacionalidade  um pressuposto da cidadania. Estrangeiros no possuem direitos polticos no Brasil, com exceo dos portugueses com residncia 
permanente, em razo da reciprocidade firmada entre Brasil e Portugal (CF, art. 12,  1). II -- Pleno exerccio dos direitos polticos. No basta a nacionalidade 
para o exerccio da cidadania passiva. Para o cidado estar no pleno gozo dos direitos polticos  necessrio que no tenha incorrido em nenhuma causa de perda ou 
suspenso desses direitos. III -- Alistamento eleitoral. Cidado  o nacional no gozo de direitos polticos. A forma de aquisio da cidadania  o ato de inscrio 
na Justia Eleitoral. O ttulo de eleitor  o documento comprobatrio da qualidade de cidado. IV -- Domiclio eleitoral na circunscrio. O candidato a um cargo 
eletivo deve possuir vnculos efetivos com as pessoas que possuem o direito de votar. Por essa razo, exige-se que tenha domiclio eleitoral na circunscrio pela 
qual se pretende eleger. Considera-se como domiclio eleitoral o local onde se encontra registrado o ttulo de eleitor. Com essa exigncia constitucional, no se 
admite a postulao de vagas em diversas circunscries. A Lei n. 9.504/97, em seu art. 9, exige que o candidato possua domiclio eleitoral na respectiva circunscrio 
h pelo menos um ano antes do pleito. Uma pessoa pode possuir diversos domiclios civis, mas o eleitoral  um s, o da circunscrio onde se encontra seu ttulo 
de eleitor. Odir e Roberto Porto entendem que "a legislao eleitoral no faz coincidir o domiclio eleitoral com o domiclio civil, permitindo a existncia de domiclio 
eleitoral distinto daquele previsto na legislao civil", e observam que a Justia Eleitoral j autorizou a inscrio de candidatos em "locais onde se passam as 
frias, feriados ou finais de semana".  indispensvel, porm, a demonstrao de vnculo afetivo, profissional, patrimonial ou comunitrio do eleitor com o Municpio 
em que se pretende candidatar.
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

V -- Filiao partidria. A cidadania passiva no Brasil pressupe que o indivduo faa parte de algum partido poltico. No se admitem candidaturas avulsas, independentes 
ou extrapartidrias.  uma forma de prestigiar os partidos polticos. Para concorrer a qualquer cargo eletivo, o pretendente deve estar, ao menos em tese, vinculado 
aos objetivos da agremiao poltica da qual faa parte. As Leis n. 9.096/95 e 9.504/97, que dispem, respectivamente, sobre os partidos polticos e a realizao 
de eleies, em seus arts. 18 e 9, exigem que o eleitor esteja filiado ao partido h pelo menos um ano antes da data fixada para as eleies. A dupla filiao partidria 
configura crime previsto no Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65, art. 320). VI -- Idade mnima. A Constituio estabelece idades mnimas para que algum possa concorrer 
a cargos eletivos. Parte da suposio de que, com o passar dos anos, em razo das experincias de cada um, as pessoas possuem maior maturidade para o exerccio de 
determinados cargos. A Constituio Federal estabelece as seguintes idades mnimas: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; 
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Estadual ou Distrital, Prefeito,Vice-Prefeito 
ou juiz de paz; e d) dezoito anos para Vereador. VII -- No incorrer em nenhuma inelegibilidade especfica. A Constituio e a legislao complementar apontam diversas 
inelegibilidades, que sero examinadas em seguida. a) Analfabetos. A Constituio s reconhece a cidadania ativa para os analfabetos, assegurando-lhes somente o 
direito de votar. Parte do pressuposto de que as pessoas que no sabem ler ou escrever no possuem condies de representar outras pessoas e participar de forma 
positiva para o aprimoramento das Instituies. Ficam, portanto, impedidas de concorrer a cargos eletivos. b) Menores de dezoito anos de idade. Dos dezesseis aos 
dezoito, o jovem pode inscrever-se na Justia Eleitoral, adquirindo cidadania ativa, enquanto  passiva s ter direito quando completar dezoito anos de idade, quando 
poder concorrer ao cargo de Vereador.
229

SINOPSES JURDICAS

c) Inelegibilidades previstas nos  6, 7 e 9 do art. 14 da Constituio Federal, que sero examinadas quando tratarmos dos direitos polticos negativos. O direito 
eleitoral e as normas sobre nacionalidade, cidadania e naturalizao so de competncia legislativa privativa da Unio (CF, art. 22, I e XIII). Os Estados e Municpios 
no podem impor outras restries alm das previstas na Constituio e nas leis nacionais.

8

DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS

Direitos polticos negativos so normas que impedem a participao do cidado no processo poltico e nos rgos governamentais, abrangendo a perda e suspenso de 
direitos polticos, bem como as inelegibilidades.

8.1. CASSAO, PERDA E SUSPENSO DE DIREITOS POLTICOS
A Constituio veda expressamente a cassao de direitos polticos, ou seja, a perda destes por ato arbitrrio do governo. A utilizao da perda dos direitos polticos 
como um instrumento de proscrio dos inimigos polticos foi prtica comum adotada por regimes autoritrios. A Constituio admite somente a perda e suspenso de 
direitos polticos nas hipteses excepcionalmente previstas no texto constitucional. Perda  a privao definitiva de direitos polticos. Suspenso  a privao 
temporria de direitos polticos. As hipteses de perda e suspenso dos direitos polticos so as expressamente previstas no art. 15 da Constituio Federal. Como 
observa Jos Afonso da Silva, esta no esclarece quais as hipteses de perda e quais as de suspenso de direitos polticos. Essa distino  feita pela doutrina 
e pela jurisprudncia.

8.2. PERDA DE DIREITOS POLTICOS
A Constituio, em seu art. 15, contempla duas hipteses de perda (privao definitiva) de direitos polticos.
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

a) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado. Se a nacionalidade  pressuposto da cidadania, a perda da condio de nacional importa na decorrente 
perda dos direitos polticos. Contudo, isso depende de deciso judicial transitada em julgado. b) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta, bem como da prestao 
alternativa. O nacional que se recusa a cumprir os seus deveres com a ptria, no aceitando obrigao a todos imposta, nem a prestao alternativa facultada, no 
se mostra merecedor da cidadania brasileira. Mantm a condio de nacional, mas perde os direitos de votar e ser votado. Existe uma terceira hiptese de perda de 
direitos polticos, embora no expressamente mencionada no art. 15 da Constituio brasileira. O brasileiro que, por naturalizao voluntria, adquire a nacionalidade 
de outro pas perde a nacionalidade brasileira (CF, art. 12,  4, II) e, por consequncia, tambm a cidadania brasileira. Jos Afonso da Silva sustenta que a perda 
em qualquer caso dever ser decretada pelo Poder Judicirio, pois a Constituio anterior atribua essa competncia expressamente ao Presidente da Repblica, e a 
atual  omissa. Alexandre de Moraes entende que, ante a omisso constitucional, essa questo pode ser suprida pela legislao infraconstitucional.

8.3. SUSPENSO DE DIREITOS POLTICOS
A Constituio, em seu art. 15, contempla trs hipteses de suspenso (privao temporria) de direitos polticos. a) Incapacidade civil absoluta. A pessoa que no 
se encontra em condies de exercer os atos da vida civil tambm fica impedida de exercer direitos polticos. So considerados absolutamente incapazes, pelo Cdigo 
Civil, os menores de dezesseis anos de idade e os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida 
civil. Essas pessoas tambm esto impossibilitadas de exercer direitos polticos enquanto perdurarem as razes de privao da capacidade civil. b) Condenao criminal 
transitada em julgado. As pessoas que violam as leis penais ficam privadas de seus direitos polticos enquanto durarem os efeitos da condenao. A suspenso dos 
direitos polticos pressupe a existncia de uma condenao definitiva, de
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SINOPSES JURDICAS

uma sentena da qual no caiba mais nenhum recurso. A simples existncia de processos em andamento, mesmo com decises condenatrias, no importa em suspenso de 
direitos polticos. Para a caracterizao do termo final da suspenso destes h necessidade do cumprimento integral da pena imposta, seja em regime fechado, livramento 
condicional ou at mesmo em sursis. Hoje, aps a reforma da parte geral do Cdigo Penal em 1984, no h mais dvida do carter sancionatrio da suspenso condicional 
da pena (sursis). Enquanto perdurar o perodo de prova, o indivduo fica privado de seus direitos polticos. Tratando-se de pena pecuniria, o pagamento importa 
na extino da punibilidade, readquirindo a pessoa o pleno exerccio de seus direitos polticos. c) Prtica de atos de improbidade administrativa, nos termos do 
art. 37,  4, da Constituio Federal. A Lei n. 8.429/92 dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de prtica de atos de improbidade administrativa. 
Entre as sanes previstas encontra-se a suspenso de direitos polticos, variando de trs a dez anos conforme a infrao cometida.

8.4. PERDA E SUSPENSO DE DIREITOS POLTICOS DE PARLAMENTAR
A perda ou suspenso dos direitos polticos importa, em regra, alm da privao dos direitos de votar e ser votado, na perda do mandato legislativo. Contudo, tratando-se 
de Deputados e Senadores, a declarao da perda ou suspenso no importa na imediata perda desse mandato. A Constituio estabelece que, em se tratando de Deputado 
Federal ou Senador, na hiptese de perda ou suspenso dos direitos polticos, a declarao da perda do mandato legislativo dever ser feita pela Mesa da Casa respectiva, 
mediante provocao de qualquer de seus membros ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa (CF, art. 55, IV e  3). Tratando-se 
de condenao criminal transitada em julgado, a perda do mandato ser decidida pela Casa legislativa respectiva, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao 
da Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa (CF, art. 55,VI e  2).
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

8.5. REAQUISIO DE DIREITOS POLTICOS
Assim como existem duas hipteses de perda de direitos polticos, h duas formas de reaquisio deles. Essas hipteses no esto previstas na Constituio, mas decorrem 
da legislao ordinria. a) Tratando-se de perda de direitos polticos decorrente de cancelamento de naturalizao em virtude de atividade nociva ao interesse nacional 
reconhecida em sentena judicial transitada em julgado, somente se pode readquirir a nacionalidade brasileira mediante ao rescisria que desconstitua a deciso 
anterior. b) Tratando-se de perda de direitos polticos decorrente de recusa de cumprir obrigao a todos imposta, o indivduo somente pode readquirir os direitos 
polticos se cumprir a obrigao ou, em caso de servio militar obrigatrio, a prestao do servio alternativo. A Lei n. 818/49 estabelece que a perda e a reaquisio 
sero declaradas por decreto do Presidente da Repblica, referendado pelo Ministro da Justia. Nas hipteses de suspenso de direitos polticos, uma vez superada 
sua causa, o indivduo readquire-os, seja pela cessao da interdio, seja pelo cumprimento da pena ou da sano imposta pela prtica de ato de improbidade administrativa.

8.6. INELEGIBILIDADES
Inelegibilidades so os impedimentos  capacidade eleitoral passiva, ao direito de ser votado. No se confundem com a inalistabilidade, que  o impedimento  capacidade 
eleitoral ativa, ao direito de votar. Observa-se que a suspenso de direitos polticos, por abranger a privao da cidadania ativa e passiva,  medida de maior alcance 
que a mera inelegibilidade.

8.7. FUNDAMENTOS
A Constituio aponta diversos fundamentos para a previso de impedimentos  capacidade eleitoral passiva. A proteo: a) da probidade administrativa; b) da moralidade 
para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato; c) da normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou abuso 
do exerccio de funo, cargo ou emprego na Administrao
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SINOPSES JURDICAS

direta ou indireta. Alguns impedimentos, dada a relevncia, encontram-se na prpria Constituio. Contudo, o prprio texto constitucional admite que outros impedimentos 
sejam estabelecidos por lei complementar. As hipteses infraconstitucionais de inelegibilidades acham-se previstas na Lei Complementar n. 64, alterada pela Lei Complementar 
n. 81.

8.8. INELEGIBILIDADES ABSOLUTAS
Inelegibilidades absolutas so os impedimentos a qualquer cargo eletivo. O indivduo fica impedido de participar, como candidato, em qualquer eleio. As inelegibilidades 
absolutas esto previstas no art. 14,  4, da Constituio. a) Os inalistveis, as pessoas que no podem inscrever-se na Justia Eleitoral. Quem no tem capacidade 
eleitoral ativa tambm no possui capacidade eleitoral passiva. De acordo com o  2 do mesmo dispositivo legal, so inalistveis os estrangeiros e os conscritos, 
ou seja, os convocados durante o perodo de servio militar obrigatrio. b) Os analfabetos, as pessoas que no sabem ler e escrever. A Constituio estendeu-lhes 
somente o direito de votar e no o direito de ser votado. E entendeu que o conhecimento da leitura e da escrita  indispensvel para o exerccio da funo de representao 
poltica. c) Jovens entre dezesseis e dezoito anos de idade so absolutamente inelegveis, pois, embora possam votar, no possuem a idade mnima para concorrer a 
qualquer cargo eletivo. A Lei Complementar n. 64/90 estabelece outras hipteses de inelegibilidades absolutas.

8.9. INELEGIBILIDADES RELATIVAS
Inelegibilidades relativas so os impedimentos a certos cargos eletivos, em razo de situaes especficas. O indivduo fica impedido de participar, como candidato, 
em determinadas eleies, quer por motivos funcionais, de casamento, parentesco ou afinidade, por tratar-se o candidato de militar, quer ainda por influncia de 
poder econmico ou abuso de poder poltico. Elas esto previstas no art. 14,  5 a 9, da Constituio e na Lei Complementar n. 64/90.
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

8.9.1. INELEGIBILIDADE POR MOTIVO FUNCIONAL E A POSSIBILIDADE DE REELEIO PARA A CHEFIA DO PODER EXECUTIVO O Presidente da Repblica, os Governadores dos Estados 
e do Distrito Federal e os Prefeitos, para concorrerem a outros cargos, devem renunciar ao mandato at seis meses antes do pleito (CF, art. 14,  6). A finalidade 
do afastamento  evitar a utilizao da mquina administrativa durante o processo eleitoral. Todos os candidatos a um cargo eletivo, em tese, devem concorrer em 
igualdade de condies. Essa inelegibilidade funcional, contudo, s prevalece para a eleio para outros cargos. Fugindo da tradio republicana brasileira, a Emenda 
Constitucional n. 16, de 1997, admitiu a reeleio para o mesmo cargo de Chefia do Poder Executivo, quer federal, estadual ou municipal. Para tentar a reeleio 
no h necessidade de afastamento, pois foi modificado somente o  5 do art. 14 da Constituio Federal, que vedava a reeleio para cargos de Chefia de Poder Executivo. 
Admitida a possibilidade de se reeleger, prevaleceu o princpio da necessidade da continuidade da gesto poltico-administrativa do Estado. Nada obsta que uma pessoa, 
no Brasil, possa eleger-se Presidente da Repblica, Governador do Estado ou Prefeito Municipal por diversas vezes, desde que respeitada a reconduo para um nico 
perodo subsequente. Nos Estados Unidos da Amrica no se admite a reeleio de uma pessoa por mais de duas vezes para o cargo de Presidente da Repblica, em mandatos 
sucessivos ou no. 8.9.2. INELEGIBILIDADE POR MOTIVO DE CASAMENTO, PARENTESCO OU AFINIDADE Estabelece o art. 14,  7, que "so inelegveis, no territrio de jurisdio 
do titular, o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, 
do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato  
reeleio". Trata-se da denominada inelegibilidade reflexa.Visa evitar a utilizao da mquina administrativa do Estado para eleio de cnjuge, parentes ou afins 
em graus extremamente prximos, bem como a formao
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SINOPSES JURDICAS

de verdadeiras oligarquias familiares na rea poltica. Essa inelegibilidade prevalece somente para as pessoas expressamente mencionadas no texto da Constituio 
e nos limites da circunscrio em que a pessoa foi eleita. Em se tratando de cnjuge, parente consanguneo ou afim do Presidente da Repblica, o impedimento  vlido 
em todas as eleies no territrio nacional. Caso a relao de parentesco ou afinidade seja com o Governador do Estado, o impedimento  vlido em todas as realizadas 
no territrio estadual. Se esse mesmo relacionamento for com o Prefeito, o impedimento ser vlido somente para as eleies municipais. Dessa forma, como j respondeu 
afirmativamente o Tribunal Superior Eleitoral em consulta formulada, o cnjuge, os parentes consanguneos e os afins de um Prefeito podem concorrer a Governador 
ou outros cargos que se processam em territrio de circunscrio estadual (STF,ADIn 1.254, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 19 set. 1997, p. 45530). Essa inelegibilidade 
s valer para o Vice-Presidente, Vice-Governador ou Vice-Prefeito caso eles tenham assumido a Chefia do respectivo Poder Executivo nos seis meses anteriores ao 
pleito. Para impedir que separaes fraudulentas frustrassem a aplicao do dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o vnculo de parentesco, 
para fins de inelegibilidade, persiste at o trmino do mandato. Com este fundamento editou a Smula Vinculante n. 18: "A dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal, 
no curso do mandato, no afasta a inelegibilidade prevista no  7 do art. 14 da Constituio Federal". 8.9.3. INELEGIBILIDADE PARA EVITAR A INFLUNCIA DO PODER 
ECONMICO OU O ABUSO DO EXERCCIO DE CARGO, EMPREGO OU FUNO NA ADMINISTRAO DIRETA OU INDIRETA A prpria Constituio, em seu art. 14,  9, defere  legislao 
complementar a previso de outras hipteses, tendo como objetivo assegurar a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato e a normalidade e 
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou abuso do exerccio, cargo ou emprego na Administrao direta ou indireta. Esse dispositivo  
regulamentado
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

pela Lei Complementar n. 64/90, que, de forma minuciosa, estabelece diversas hipteses de impedimentos  capacidade eleitoral passiva. 8.9.4. MILITARES Os militares, 
em regra, possuem capacidade eleitoral ativa, com exceo dos conscritos, que esto impedidos de se inscrever na Justia Eleitoral. Conscritos so os convocados 
para prestar servio militar obrigatrio. De acordo com o art. 14,  8, todo "militar alistvel  elegvel", desde que atendidas duas condies: "I -- se contar 
menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II -- se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar 
automaticamente, no ato de diplomao, para a inatividade". Por sua vez, o art. 142,  3,V, dispe que "o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado 
a partidos polticos". Dessa forma, filiado a partido poltico, com menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; com mais de dez anos de servio, 
ser agregado e, se eleito, passar, a partir da diplomao, para a inatividade.

8.10. DESINCOMPATIBILIZAO
Desincompatibilizao  o ato pelo qual o cidado se afasta de um cargo que ocupa para poder concorrer a um cargo eletivo. O eleitor desvencilha-se da inelegibilidade 
a tempo de concorrer a outra eleio.

8.11. LEIS ELEITORAIS
A Constituio, na nova redao dada ao art. 16 pela Emenda Constitucional n. 14, de 1993, estabelece que as leis eleitorais entram em vigor na data de sua publicao, 
mas no se aplicam s eleies que ocorram at um ano da data de sua vigncia. A finalidade do dispositivo constitucional  evitar solues casusticas para cada 
eleio, segundo as convenincias polticas do momento. Trata-se de garantia individual, clusula ptrea, que no pode ser afrontada sequer por emenda constitucional. 
Neste sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal ao entender que a utilizao de nova regra s eleies gerais que se realizariam a menos de sete meses colide 
com o princpio da anterioridade eleitoral, que busca evitar a utilizao abusiva ou casus237

SINOPSES JURDICAS

tica do processo legislativo como instrumento de manipulao e deformao do processo eleitoral. O art. 16 do texto constitucional representa uma garantia individual 
do cidado-eleitor oponvel at mesmo  atividade do legislador constituinte derivado (ADIn 3685/ DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo STF, n. 420).

9

PARTIDOS POLTICOS

Partidos polticos so associaes constitudas para a participao da vida poltica de um pas, para a formao da vontade nacional, com objetivos de propagao 
de ideias e de conquista, total ou parcial, do poder poltico. So peas fundamentais de um sistema poltico democrtico, destinadas "a assegurar, no interesse do 
regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituio Federal" (Lei n. 9.096/95, art. 1). 
Toda corrente poltico-ideolgica existente na sociedade, para a eleio de representantes nos Poderes Legislativo e Executivo, deve agrupar-se em um partido poltico. 
No Brasil no se admitem candidaturas avulsas ou independentes. Como observa Jos Celso de Mello Filho, os partidos polticos possuem um monoplio das candidaturas.

9.1. NATUREZA DE PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO
Aps a Constituio de 1988, os partidos polticos adquiriram a natureza de pessoas jurdicas de direito privado. A Constituio Federal, em seu art. 17,  2, estabelece 
que "os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral". A Lei n. 9.096/95, 
que dispe sobre os partidos polticos, esclarece, logo em seu art. 1, a natureza jurdica de pessoa jurdica de direito privado dessas entidades. O partido  criado 
de acordo com a lei civil, para depois ter o seu estatuto registrado no rgo mximo da Justia Eleitoral.

9.2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAO PARTIDRIA
A Constituio adota dois grandes princpios em matria de organizao partidria: a) ampla liberdade partidria; e b) autonomia
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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

partidria. O texto constitucional adotou uma postura minimalista, de menor interveno possvel.

9.3. AMPLA LIBERDADE PARTIDRIA
A atual Constituio assegura ampla liberdade de organizao de partidos polticos.  garantida tambm ampla liberdade de criao (fundao de um novo partido poltico), 
fuso (reunio de dois ou mais em um s), incorporao (incluso de um partido em outro) e extino (dissoluo pelos seus integrantes) de partidos polticos. Essa 
liberdade partidria  ampla, mas no absoluta, pois so impostas algumas restries. No estatuto de todo partido poltico, devem ser resguardados, por imperativo 
constitucional, os seguintes princpios: a) soberania nacional; b) regime democrtico; c) pluripartidarismo; e d) os direitos fundamentais da pessoa humana. Devem 
ser observados, ainda, os seguintes preceitos: a) carter nacional; b) proibio de recebimento de recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros ou 
subordinao a estes; c) prestao de contas  Justia Eleitoral; e d) funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Para o reconhecimento do carter nacional, 
a legislao ordinria estabelece parmetros mnimos de representatividade em diversos Estados. Nesse sentido, a Lei n. 9.096/95, em seu art. 7,  1, exige para 
registro do estatuto do partido poltico no Tribunal Superior Eleitoral "...o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos, meio por cento dos votos dados 
na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados, no computados os votos em branco e os nulos, distribudos por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo 
de um dcimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles". Dessa forma, s se admitem partidos nacionais, sendo vedada a constituio de partidos regionais. 
Os partidos no podem estar vinculados  defesa de interesses de entidades ou de governos estrangeiros, sendo, por essa razo, vedado o recebimento de recursos externos. 
A fiscalizao financeira dos partidos polticos pela Justia Eleitoral justifica-se para evitar manipulao pelos detentores do poder econmico. Os partidos polticos 
que disponham de parlamentares, de representantes eleitos, gozaro de direitos especiais.
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SINOPSES JURDICAS

9.4. AUTONOMIA PARTIDRIA
A Constituio Federal, em seu art. 17,  1, assegura aos prprios partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento. 
Cada partido estabelece seus prprios rgos internos, o sistema de escolha de representantes e os requisitos para ingresso e permanncia na entidade poltica. Obrigatrias 
so apenas a previso de normas de fidelidade e disciplina partidria, ou seja, de respeito ao programa do partido poltico e s decises dos seus rgos dirigentes. 
So admitidas sanes desde a advertncia at a excluso do partido. A Emenda Constitucional n. 52 assegurou aos partidos polticos o direito de estabelecer coligaes 
eleitorais, vedando, contudo, a obrigatoriedade da vinculao entre as candidaturas nas diversas esferas de poder. A denominada verticalizao, ou seja, a obrigatoriedade 
de os partidos repetirem as mesmas alianas em pleitos federais, estaduais, distritais e municipais era uma tentativa de exigir uma maior coerncia programtica 
entre os partidos coligados.

9.5. ORGANIZAO PARAMILITAR
A Constituio expressamente veda a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar. Os partidos polticos devem cumprir seus objetivos de divulgao 
de ideias e conquista de poder poltico pelo respeito s regras democrticas e no pela fora. No podem organizar-se de forma anloga s Foras Armadas. A Lei n. 
9.096/95, ao regulamentar esse dispositivo constitucional, veda a partido poltico "ministrar instruo militar ou paramilitar, utilizar-se de organizao da mesma 
natureza e adotar uniforme para seus membros" (art. 6).

9.6. MODELOS DE ORGANIZAO PARTIDRIA
Existem trs grandes modelos de organizao partidria. a) Unipartidarismo. Sistema de partido nico. Prprio de regimes autoritrios, em que s se aceita a existncia 
de um nico partido que divulgue as ideias do grupo poltico dominante. b) Bipartidarismo. Sistema de dois grandes partidos que se alternam no poder, com programas 
mais ou menos definidos. O bipartidarismo existe na Inglaterra, com os Partidos Trabalhista e Conservador, e
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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

nos Estados Unidos da Amrica, com os Partidos Democrata e Republicano. Nesses pases h diversos outros partidos, mas nenhum com projeo poltica suficiente para 
tomar o poder ou conquistar espao poltico significativo. Durante o regime militar, tentou-se implantar no Brasil, sem xito, de forma autoritria e artificial, 
o bipartidarismo, com dois grandes partidos, a ARENA (Aliana Renovadora Nacional) e o MDB (Movimento Democrtico Brasileiro), um de apoio e outro de oposio ao 
governo. c) Pluripartidarismo ou multipartidarismo. Existncia de diversos partidos polticos representativos de todas as correntes de opinio da sociedade. O Brasil 
adotou o pluripartidarismo como forma de organizao poltica, como consta expressamente do art. 1, V, da Constituio Federal.

9.7. FUNES DOS PARTIDOS POLTICOS
Os partidos polticos tm por objetivos a divulgao de ideias e a conquista do poder poltico. Dentro desse contexto, compete aos partidos de situao, alm de 
propagar e implantar as ideias constantes do estatuto do partido, dar sustentao poltica ao governo no Parlamento, aprovando seus projetos. Aos partidos de oposio, 
alm da propagao de ideias e da luta pela conquista do poder poltico, compete a fiscalizao dos atos do governo, bem como a formulao de polticas alternativas.

9.8. INFIDELIDADE PARTIDRIA E VACNCIA DE MANDATO
Deve existir uma identidade poltica do candidato com o partido pelo qual concorre s eleies populares. Pelo princpio da fidelidade partidria, o parlamentar 
eleito deve observar o programa ideolgico do partido em que se inscreveu e as diretrizes dos rgos de direo partidria. Essa vinculao poltica prolonga-se 
depois das eleies. Infelizmente, notou-se, em nosso pas, um interessante fenmeno de migrao partidria ps-eleies, em todas as esferas de poder, em que parlamentares 
eleitos por partidos de oposio transferem-se para agremiaes da base de sustentao do governo. No Brasil as candidaturas s podem ocorrer dentro dos partidos 
polticos. Nos mandatos obtidos pelo sistema eleitoral proporcional (deputados
241

SINOPSES JURDICAS

federais, deputados estaduais e vereadores), poucos candidatos obtm votos nominais suficientes para eleg-los. Para alcanarem o quociente eleitoral, precisam dos 
votos atribudos  agremiao partidria. Respondendo  Consulta n. 1.398/DF, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu que "os partidos polticos e as coligaes partidrias 
conservam o direito  vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou transferncia de candidato eleito por 
um partido para outra legenda". Este entendimento foi acolhido, por maioria de votos, pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou a mudana de partido aps a obteno 
do mandato, como uma verdadeira fraude  vontade popular e ao sistema eleitoral proporcional, a tolher o exerccio da oposio poltica, em razo da sbita reduo 
numrica. Fez-se meno a situaes excepcionais, que seriam aptas a legitimar o desligamento partidrio, como a repentina mudana de orientao programtica pelos 
dirigentes partidrios ou a existncia de perseguio poltica. Para o partido recuperar a vaga perdida, deve dirigir-se, em procedimento prprio,  Justia Eleitoral. 
Devem ser observados os princpios da ampla defesa e do devido processo legal, de forma a assegurar ao parlamentar a possibilidade de demonstrar a possvel ocorrncia 
de causas justificadoras da desfiliao partidria (Informativo STF, n. 482). Acolhendo a tese de que o mandato pertence ao partido, o Tribunal Superior Eleitoral 
decidiu que a fidelidade partidria tambm se aplica aos cargos eleitos pelo sistema majoritrio, como os de Presidente, Governadores, Prefeitos, Senadores e respectivos 
vices e suplentes. Editou, ainda, a Resoluo n. 22.610/2007, para disciplinar, perante a Justia Eleitoral, o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificao 
de desfiliao partidria.

QUADRO SINTICO  CIDADANIA E DIREITOS POLTICOS
Modos de aquisio: a) primrio ou originrio, a pessoa, ao nascer, j possui a nacionalidade de determinado pas; b) secundrio ou adquirido, a pessoa vem a adquirir, 
durante sua existncia, a nacionalidade de outro pas (naturalizao).

Nacionalidade

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TEORIA GERAL

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CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Nacionalidade

Critrios para a aquisio da nacionalidade primria: a) "Jus soli" ou critrio da territorialidade. So considerados nacionais todos os que nascem no territrio 
do Estado; b) "Jus sanguinis" ou critrio da consanguinidade. So considerados nacionais todos que possuem ascendentes da mesma nacionalidade, at um determinado 
grau. Cidadania  um vnculo poltico, prprio do nacional no exerccio de seus direitos polticos, que lhe confere o direito de participar da formao da vontade 
poltica do Estado. A nacionalidade  um pressuposto da cidadania. Naturalidade  um simples vnculo territorial, indicando o local de nascimento.
a) cidadania em sentido estrito; b) cidadania em sentido amplo. a) cidadania ativa  o direito de votar; e b) cidadania passiva  o direito de ser votado. Adquire-se 
a cidadania pelo alistamento eleitoral.

Cidadania

Naturalidade Concepes de cidadania Espcies de cidadania Aquisio da cidadania

Direitos polticos so os direitos de participar da vida poltica do Pas, da formao da vontade nacional.
Direitos polticos positivos Normas que possibilitam ao cidado a participao na vida pblica, incluindo os direitos de votar e ser votado. Normas que impedem a 
participao do cidado no processo poltico e nos rgos governamentais.

negativos

Sufrgio Voto Escrutnio Democracia semidireta

Sufrgio  o direito de eleger (ativo) e ser eleito (passivo), bem como de participar da formao da vontade poltica do Estado. Voto  o exerccio do direito de 
sufrgio. Escrutnio  o modo de exerccio desse direito, abrangendo desde a votao at a apurao.
Regime poltico adotado pelo Brasil, em que o povo exerce o poder por meio de representantes eleitos e com alguns instrumentos de participao popular direta: plebiscito, 
referendo e iniciativa popular. 243

SINOPSES JURDICAS

Plebiscito

Instrumento de consulta prvia ao povo, antes da aprovao de um ato legislativo ou administrativo sobre matria de acentuada relevncia constitucional, legislativa 
ou administrativa, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. Instrumento de consulta a posteriori ao povo, aps a aprovao 
de um ato legislativo ou administrativo sobre matria de acentuada relevncia constitucional, legislativa ou administrativa, cumprindo ao povo, pelo voto, ratificar 
ou rejeitar a medida aprovada. Iniciativa popular  a atribuio da competncia legislativa para dar incio ao projeto de lei a uma parcela significativa do eleitorado.

Referendo

Iniciativa popular

Espcies de inelegibilidades

Inelegibilidades  so os impedimentos  capacidade eleitoral passiva, ao direito de ser votado; Inelegibilidades absolutas  so os impedimentos a qualquer cargo 
eletivo; Inelegibilidades relativas  so os impedimentos a certos cargos eletivos, em razo de situaes especficas; Inelegibilidade por motivo funcional e a possibilidade 
de reeleio para a Chefia do Poder Executivo  Art. 14,  6o, da CF; Inelegibilidade por motivo de casamento, parentesco ou afinidade. Inelegibilidade para evitar 
a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta  a prpria Constituio, em seu art. 14, 
 9, defere  legislao complementar a previso de outras hipteses, tendo como objetivo assegurar a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do 
mandato e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou abuso do exerccio, cargo ou emprego na Administrao direta ou indireta.

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TEORIA GERAL

DA

CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Desincompatibilizao Leis eleitorais

 o ato pelo qual o cidado se afasta de um cargo que ocupa para poder concorrer a um cargo eletivo. Entram em vigor na data de sua publicao, mas no se aplicam 
s eleies que ocorram at um ano da data de sua vigncia. So associaes constitudas para a participao da vida poltica de um pas, para a formao da vontade 
nacional, com objetivos de propagao de ideias e de conquista, total ou parcial, do poder poltico.

Partidos polticos Princpios constitucionais de organizao partidria Modelos de organizao partidria

a) ampla liberdade partidria; e b) autonomia partidria.

a) unipartidarismo  sistema de partido nico. b) bipartidarismo  sistema de dois grandes partidos; c) pluripartidarismo ou multipartidarismo  existncia de diversos 
partidos polticos representativos de todas as correntes de opinio da sociedade.

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TTULOS J LANADOS
Volume 1 -- Direito Civil -- Parte Geral Volume 2 -- Direito Civil -- Direito de Famlia Volume 3 -- Direito Civil -- Direito das Coisas Volume 4 -- Direito Civil 
-- Direito das Sucesses Volume 5 -- Direito Civil -- Direito das Obrigaes -- Parte Geral Volume 6, tomo I -- Direito Civil -- Direito das Obrigaes -- Parte 
Especial Volume 6, tomo II -- Direito Civil -- Responsabilidade Civil Volume 7 -- Direito Penal -- Parte Geral Volume 8 -- Direito Penal -- Dos crimes contra a pessoa 
Volume 9 -- Direito Penal -- Dos crimes contra o patrimnio Volume 10 -- Direito Penal -- Dos crimes contra a dignidade sexual aos crimes contra a administrao 
Volume 11 -- Processo Civil -- Teoria geral do processo de conhecimento Volume 12 -- Processo Civil -- Processo de execuo e cautelar Volume 13 -- Processo Civil 
-- Procedimentos especiais Volume 14 -- Processo Penal -- Parte Geral Volume 15, tomo I -- Processo Penal -- Procedimentos, nulidades e recursos Volume 15, tomo 
II -- Juizados Especiais Cveis e Criminais -- estaduais e federais Volume 16 -- Direito Tributrio Volume 17 -- Direito Constitucional -- Teoria geral da Constituio 
e direitos fundamentais Volume 18 -- Direito Constitucional -- Da organizao do Estado, dos poderes, e histrico das Constituies Volume 19 -- Direito Administrativo 
-- Parte I

Volume 20 -- Direito Administrativo -- Parte II Volume 21 -- Direito Comercial -- Direito de empresa e sociedades empresrias Volume 22 -- Direito Comercial -- Ttulos 
de crdito e contratos mercantis Volume 23 -- Direito Falimentar Volume 24 -- Legislao Penal Especial -- Crimes hediondos -- txicos -- terrorismo -- tortura -- 
arma de fogo -- contravenes penais -- crimes de trnsito Volume 25 -- Direito Previdencirio Volume 26 -- Tutela de Interesses Difusos e Coletivos Volume 27 -- 
Direito do Trabalho -- Teoria geral a segurana e sade Volume 28 -- Direito do Trabalho -- Durao do trabalho a direito de greve Volume 30 -- Direitos Humanos
